淺析散發(fā)招嫖卡片行為的定性

文◎金 朝 余 麗

淺析散發(fā)招嫖卡片行為的定性

文◎金 朝*余 麗*

本文對“業(yè)內(nèi)”常見散發(fā)招嫖卡片行為進(jìn)行分類，區(qū)分散發(fā)招嫖卡片行為的罪與非罪、此罪與彼罪界限，嚴(yán)格區(qū)分對此類行為的法律適用，精準(zhǔn)定性、精確適法。

發(fā)卡片 介紹賣淫 協(xié)助組織賣淫

近些年，發(fā)卡招嫖團(tuán)伙犯罪猖獗，此類犯罪分工明確，形成違法犯罪鏈條，給社會安定和諧帶來很大危害。此類犯罪鏈條中，存在促成賣淫的重要“一環(huán)”，即到酒店、大廈等地散發(fā)招嫖卡片。尋找“潛在嫖客”行為是促成賣淫交易的重要一環(huán)，對此類行為應(yīng)如何定性值得思考。本文通過分析“業(yè)內(nèi)”常見散發(fā)招嫖卡片的具體類型，及其在發(fā)卡招嫖團(tuán)伙犯罪中所起的作用進(jìn)行定性。

一、“業(yè)內(nèi)”常見的散發(fā)招嫖卡片類型

具有相當(dāng)規(guī)模的賣淫團(tuán)伙中，有負(fù)責(zé)去賓館、大廈散發(fā)卡片的，有專門收集嫖客及賣淫者信息的，有專門接打嫖客電話溝通議價的，有專門掌控和派遣賣淫人員的，也有負(fù)責(zé)接送賣淫人員的，還有負(fù)責(zé)收取嫖資充當(dāng)打手等。其中，散發(fā)招嫖卡片這種尋找“潛在嫖客”行為，是促成賣淫交易的重要一環(huán),實踐中表現(xiàn)形態(tài)多樣，主要有以下四種類型。

（一）受雇發(fā)放招嫖卡片，卡片留受雇者本人信息，談好“生意”后通知雇主，雇主再派賣淫女去提供服務(wù)的類型

如2012年北京警方破獲的71人發(fā)卡招嫖賣淫案，該案號稱建國以來破獲的最大發(fā)卡招嫖案。自2007年，崔某和丈夫杜某逐漸壟斷朝陽區(qū)亞運(yùn)村一帶發(fā)卡招嫖“業(yè)務(wù)”，招募十幾人在各賓館門前,向過往人員發(fā)招嫖卡片，嫖客通過卡片聯(lián)系發(fā)卡人，談妥嫖娼價格和地點(diǎn)后，發(fā)卡人再打電話通知杜某、崔某安排手下的賣淫女前去賣淫。事后,二人從賣淫女手中收取嫖資并提成,再將余款定期分配給賣淫女和發(fā)卡人員。［1］受雇散發(fā)卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（二）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體交易由雇主聯(lián)系，談妥再由受雇人送賣淫女前去交易的類型

如2014年溫州鹿城公安打掉的一發(fā)卡招嫖團(tuán)伙便是按照該方式運(yùn)作的。該團(tuán)伙內(nèi)部共分三層,最底層的是由該組織控制的多名賣淫女,中間是由卯某堂弟召集的若干“管理人員”,而幕后老板是卯某和王某夫婦。每次由“管理人員”偷偷進(jìn)入市區(qū)五家賓館散發(fā)招嫖卡片,卯某、王某接到嫖客電話后,讓“管理人員”安排女性前往賓館“服務(wù)”,服務(wù)費(fèi)三方分成。［2］“管理人員”散發(fā)卡片行為是否屬于介紹賣淫行為？

（三）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯(lián)系，與雇主約定以提成方式發(fā)給發(fā)卡費(fèi)的類型

如范某手下有賣淫女1名，范某雇傭唐某到周邊大廈、賓館散發(fā)招嫖卡片，唐某與范某約定按成功次數(shù)每次提成100—200元，卡片上留范某信息，具體交易均由范某安排，唐某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

（四）受雇替雇主發(fā)放招嫖卡片，卡片只留雇主信息，具體事宜由雇主聯(lián)系，由雇主按天發(fā)給勞務(wù)費(fèi)的類型

如萬某看到發(fā)卡片兼職廣告，聯(lián)系到一男子，男子交萬某一堆招嫖卡片后離去，萬某伙同他人到某酒店發(fā)招嫖卡片被警方查獲。［3］萬某的行為是否屬于介紹賣淫行為？再如范某手下有賣淫女1名，范某雇傭黃某到周邊大廈、賓館散發(fā)招嫖卡片，卡片留范某信息，具體交易均由范某安排，范某管黃某上網(wǎng)吃飯，有時給些零花錢。黃某的行為是否屬于介紹賣淫行為？

二、對“散發(fā)招嫖卡片”行為的處罰

為維護(hù)社會秩序和善良風(fēng)俗，國家加大對散發(fā)招嫖卡片行為的打擊力度。實踐中，打擊此類行為的法律法規(guī)主要為《刑法》和《治安管理處罰法》。

（一）依照《刑法》處罰的案例

1.構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪

有關(guān)“協(xié)助組織賣淫罪”的認(rèn)定，在前述全國最大發(fā)卡招嫖案中，法院以組織賣淫罪判處主犯杜某和崔某有期徒刑14年和13年，以協(xié)助組織賣淫罪判處包括發(fā)卡人在內(nèi)的其他34名從犯有期徒刑7年至9年。如成都廖某、易某案，廖某、易某在成都某酒店附近發(fā)放招嫖卡片，易某只負(fù)責(zé)發(fā)放卡片，廖某除發(fā)卡片外還負(fù)責(zé)接聽嫖客電話。［4］最終，法院以協(xié)助組織賣淫罪判處廖某、易某有期徒刑8個月。

2.構(gòu)成介紹賣淫罪

有關(guān)“介紹賣淫罪”的認(rèn)定，如南通市黃某案，黃某、范某經(jīng)介紹幫范盛杰發(fā)卡片或向賣淫女收取結(jié)余嫖資，卡片留范盛杰信息，范盛杰接聽電話談妥交易后，到美容院找賣淫女前往嫖客住處賣淫。最終，法院認(rèn)定三人構(gòu)成介紹賣淫罪，范盛杰是主犯、黃某、范某是從犯。［5］再如湖北劉某案，劉某供職某商務(wù)會所，工作期間向他人發(fā)放宣傳名片。法院認(rèn)為，劉某明知桑拿部從事賣淫活動，而向他人發(fā)放宣傳名片，并以“大熊”名作為業(yè)務(wù)員招攬嫖客，法院判定劉某構(gòu)成介紹賣淫罪。［6］

（二）依照《治安管理處罰法》處罰的案例

依據(jù)我國《治安管理處罰法》第23條擾亂公共場所秩序和第67條引誘容留介紹賣淫給予行政處罰的。如2013年萬某伙同他人到某酒店散發(fā)招嫖卡片，被警方查獲，以擾亂公共場所秩序行政拘留5日。

三、散發(fā)招嫖卡片行為的定性

“業(yè)內(nèi)”發(fā)卡片形式多樣，司法實踐處理也紛繁復(fù)雜，主要特點(diǎn)有：一是不太關(guān)注發(fā)卡形式及發(fā)卡人在團(tuán)伙中所起作用，常簡單概括以共犯論；二是發(fā)卡片是否入罪取決警方破獲結(jié)果，若警方破獲組織賣淫、發(fā)卡招嫖團(tuán)伙犯罪整條鏈條的，則發(fā)卡人被認(rèn)定為組織賣淫、介紹賣淫的幫助犯，若沒有足夠證據(jù)證明有介紹賣淫或協(xié)助賣淫的，則會給予治安處罰；三是發(fā)卡行為定性取決于團(tuán)伙頭目的罪名，團(tuán)伙頭目定組織賣淫罪時，發(fā)卡人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，若團(tuán)伙頭目定介紹賣淫罪,發(fā)卡人為介紹賣淫罪。

第一、第二兩種發(fā)卡行為入罪一般不存在爭議，或構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪或構(gòu)成介紹賣淫罪。爭議比較大的是第三、第四兩種類型，也是本文探討的重要問題，即受雇單純散發(fā)招嫖卡片行為如何定性。

（一）罪與非罪之論：散發(fā)招嫖卡片可否入罪

1.介紹賣淫作為刑法居間介紹行為中一類，具備社會危害性

介紹賣淫中的“介紹”是指在賣淫者與嫖客間牽線搭橋、溝通撮合，使交易得以實現(xiàn)的行為，牽線搭橋行為表現(xiàn)類型多樣，如提供賣淫場所、牽線引薦、尋覓嫖客賣淫女等。我國刑法對居間介紹犯罪的規(guī)定，一般有作為共犯和獨(dú)立成罪兩種處理情況，如介紹騙購?fù)鈪R、介紹買賣贓車、介紹毒品犯罪、介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物等行為以相應(yīng)犯罪的共犯論處，而介紹賄賂、介紹賣淫則獨(dú)立成罪。

具備社會危害性是討論行為入罪的先行條件，刑法之所以規(guī)制居間介紹行為，本質(zhì)是此類行為侵害法益，具有社會危害性。無論是介紹騙購?fù)鈪R、介紹買賣贓車還是介紹賄賂、介紹賣淫，都客觀上助長違法犯罪行為的猖獗推進(jìn)，便利雙方實施犯罪行為，促成不法交易發(fā)生。因此，在從事違法犯罪活動的雙方之間實施介紹引薦、疏通渠道、溝通關(guān)系、撮合條件、牽線搭橋等行為具有較大社會危害性，需要刑法規(guī)制，不過基于法益侵害程度及社會秩序和治安管理的考量，有上述兩種不同處理結(jié)果。

2.散發(fā)招嫖卡片的行為是否屬于介紹賣淫行為

居間介紹行為具有依附性、媒介性等特點(diǎn)，實踐中難以界分。介紹賣淫活動中，何為介紹？介紹到底起著什么促成作用？唐某、黃某案中，主犯范某等人被起訴罪名是介紹賣淫罪，范某聯(lián)系嫖客，接送賣淫女等行為直接促成賣淫女與嫖客的聯(lián)系，屬于介紹賣淫，構(gòu)成介紹賣淫罪無疑。但唐某、黃某單純發(fā)卡行為是否屬于介紹賣淫？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)放招嫖卡片是介紹賣淫的另一種變異形式，［7］筆者認(rèn)為，發(fā)招嫖卡片不宜認(rèn)定為“介紹”行為，發(fā)卡片對賣淫交易實現(xiàn)的影響相對較小，若前無印制招嫖卡片，后無聯(lián)系嫖客、賣淫女等行為，則整個介紹賣淫行為無法完成，發(fā)卡片離介紹賣淫結(jié)果發(fā)生相隔還很遠(yuǎn)，離侵害介紹賣淫罪所保護(hù)法益尚有距離。雖然，發(fā)卡片為介紹賣淫行為做了鋪墊，但是若發(fā)卡片被認(rèn)定是牽線搭橋、溝通撮合，會偏移“介紹”本身涵義，會脫離該詞涵義的“生存土壤”。

3.受雇單純發(fā)卡片行為是否構(gòu)成介紹賣淫罪的共犯

如果受雇發(fā)卡片行為不是單獨(dú)介紹賣淫，那么受雇單純發(fā)卡人是否可構(gòu)成共犯？如唐某、黃某案中，主犯構(gòu)成介紹賣淫罪，唐某、黃某是否構(gòu)成共犯需進(jìn)一步分析。

雖然單純發(fā)卡片非直接牽線搭橋、撮合溝通，但客觀所起的輔助、幫助作用是顯而易見的。當(dāng)前招嫖形式不斷更迭，網(wǎng)絡(luò)招嫖興起，不同以往居間面談等傳統(tǒng)介紹賣淫，發(fā)卡招嫖團(tuán)伙分工、分段開展，鏈條式操作，除聯(lián)系嫖客賣淫者、議價等行為外，還有專門從事招募、發(fā)卡、收集信息、運(yùn)送等行為，全過程環(huán)環(huán)相扣，可以說是系列行為組合共同完成整個“介紹”行為。散發(fā)招嫖卡片，宣傳了招嫖信息，客觀推動介紹活動的促成，符合幫助犯條件。

（二）界限之論：對散發(fā)招嫖卡片行為行政處罰與刑事處罰的界限

團(tuán)伙犯罪遵循“部分行為全部責(zé)任”共犯理論，發(fā)卡行為有社會危害性、具備幫助犯條件，實踐中第一、第二兩種發(fā)卡行為入罪并無爭議，但單純發(fā)卡是否滿足刑事違法性，是否需納入刑法規(guī)制存在不同意見。如前文所述，刑法和治安管理處罰法對發(fā)卡行為都有處罰案例。其中，《治安管理處罰法》第67條引誘容留介紹賣淫和《刑法》第359條介紹賣淫罪，這兩個條文表述差異很小，應(yīng)注意區(qū)分以正確界定罪與非罪。即受雇單純散發(fā)招嫖卡片行為是否情節(jié)嚴(yán)重，需納入刑法規(guī)制。

如萬某案和易某案，兩人均受雇散發(fā)招嫖卡片，但最終處理結(jié)果相差很大，萬某以擾亂公共場所秩序被行政拘留5日，易某構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪被判8個月有期徒刑，可能是因警方并未端掉萬某整個團(tuán)伙，沒有足夠證據(jù)證明其介紹賣淫或協(xié)助組織賣淫，這正是實踐中散發(fā)招嫖卡片行為是否入罪取決于警方是否破獲的原因。實施同樣行為的兩人卻受不同處罰，其是否公正值得深思。

結(jié)合我國“滿大街貼、發(fā)廣告”實際，一般對亂發(fā)小廣告違法行為是以擾亂公共場所秩序給予治安拘留。雖然散發(fā)招嫖卡片的危害性比亂發(fā)小廣告的危害性大，但本質(zhì)還是一樣的，不能因廣告內(nèi)容差異而出現(xiàn)如此大的定性偏差。亂發(fā)小廣告屬于一般違法行為，社會公眾是能理解和接受的，若將散發(fā)招嫖廣告一律入刑可能會超出國民預(yù)測，引起公眾不同意見。另外，撮合牽線的居間介紹行為助長賣淫嫖娼行為，有社會危害性，我國刑法出于社會治安、公序良俗及刑事政策的考量，將其納入規(guī)制，但是無論是賣淫還是嫖娼的實行行為、主行為尚不構(gòu)成犯罪，對介紹賣淫這種幫助行為、從行為犯罪化的現(xiàn)實，理論與實務(wù)界尚有爭議，若要將協(xié)助介紹賣淫的散發(fā)招嫖卡片入罪，更應(yīng)當(dāng)考量該行為是否情節(jié)嚴(yán)重。

筆者認(rèn)為，散發(fā)招嫖卡片行為入罪標(biāo)準(zhǔn)不宜放得過寬，應(yīng)依發(fā)卡類型和情節(jié)給予適宜處罰。受雇于他人單純發(fā)放招嫖卡片，行為人僅為獲取發(fā)放卡片的報酬，雖然客觀上促成了介紹賣淫的實現(xiàn)，但并無從事居間介紹賣淫行為的意志與意識。如唐某、黃某僅負(fù)責(zé)去酒店發(fā)卡片，發(fā)完后便上網(wǎng)玩樂，行為情節(jié)顯然輕微，雖客觀有協(xié)助作用，但尚未達(dá)到刑法規(guī)制程度，為威懾防止其再涉足此不良行業(yè)，依據(jù)《治安管理處罰法》第67條給予行政處罰即可。若警方并未端掉整個團(tuán)伙而只抓到發(fā)卡人的，即沒充分證據(jù)證明發(fā)卡人介紹賣淫、協(xié)助賣淫時,如萬某案，依據(jù)《治安管理處罰法》第23條以擾亂公共場所秩序?qū)Πl(fā)卡人進(jìn)行處罰是適宜的。

（三）此罪與彼罪之論：介紹賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分

組織賣淫要求行為人存在支配、控制賣淫者、有組織實施賣淫活動，而介紹賣淫是在嫖客和賣淫者間溝通牽線，其社會危害性相對較小，因而介紹賣淫罪相較組織賣淫罪的法定刑更輕。在實踐中，對于第一、第二兩種發(fā)卡類型，如南通黃某案和成都廖某案，兩人均受雇散發(fā)招嫖卡片，最終構(gòu)成犯罪，但黃某構(gòu)成介紹賣淫罪，而廖某構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。顯然實踐中對發(fā)招嫖卡片的定罪取決團(tuán)伙頭目的罪名。一般主犯構(gòu)成組織賣淫罪還是介紹賣淫罪容易認(rèn)定，但受雇發(fā)卡人外在行為表現(xiàn)是一致的，其“命運(yùn)”卻取決于主犯的罪名。因此有必要對發(fā)卡招嫖團(tuán)伙中散發(fā)卡片行為予以分類，根據(jù)事實具體認(rèn)定發(fā)卡人是否具備共犯、情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成具體罪名的情節(jié)，而不能一刀切認(rèn)定。

發(fā)卡招嫖團(tuán)伙犯罪猖獗，招嫖形式多樣增加認(rèn)定難度，為更好辦理此類案件，建議分類處理：（1）若一發(fā)卡招嫖團(tuán)伙，以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動，組織者以組織賣淫罪論處，對招募、運(yùn)送或者其他協(xié)助賣淫的行為人以協(xié)助組織賣淫罪論處；（2）若一發(fā)卡招嫖團(tuán)伙，并不存在支配、控制賣淫人員及其賣淫活動的，而以居間聯(lián)系嫖客及賣淫者以促成賣淫的，對組織者、積極參與者以介紹賣淫罪論處；（3）對在發(fā)卡招嫖團(tuán)伙單純散發(fā)招嫖卡片，并未參與組織賣淫、介紹賣淫其他活動的行為人，情節(jié)輕微的不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，給予行政處罰即可。（4）若卡片留發(fā)卡人信息并由其接打電話，或發(fā)卡人長期散發(fā)招嫖卡片、發(fā)放卡片數(shù)量巨大，或積極參與犯罪團(tuán)伙其他管理或服務(wù)工作、或直接參與居間聯(lián)系介紹賣淫等，發(fā)卡人則以介紹賣淫罪共犯或協(xié)助組織賣淫罪論處。

注釋：

［1］麥小咚：《全國最大卡片招嫖案始末》，載《中國審判新聞月刊》總第77期。

［2］張海波：《拉客招嫖及相關(guān)行為的法律干預(yù)》，西南大學(xué)2014年同等學(xué)力碩士學(xué)位論文，第23頁。

［3］裴曉蘭：《女子發(fā)招嫖卡片被拘，起訴要求撤銷拘留被駁回》，載《京華時報》2014年4月20日。

［4］劉麗：《介紹賣淫罪的疑難問題探究》，華東政法大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第10頁。

［5］杜開林：《以發(fā)放卡片介紹賣淫的認(rèn)定》，載《人民法院報》2012年5月10日。

［6］同［4］，第10頁。

［7］同［4］，第11頁。

*北京市豐臺區(qū)人民檢察院［100071］