商標共存干預制度的體系化解釋與改造

劉鐵光

商標共存干預制度的體系化解釋與改造

劉鐵光

商標共存可導致消費者混淆，應根據商標共存的不同類型采取不同的干預政策。協議商標共存的干預應以防止混淆為原則與限度，非協議商標共存的干預應契合相關的制度體系。應以防止混淆為原則與限度，對《商標法》第5條、第42條以及相關的制度體系進行改造。非協議共存應對相同性同類商標共存與相似性同類商標共存采取不同的干預政策，前者以無需混淆可能性為干預的前提條件，而后者應以混淆可能性為干預的條件，以此為原則對《商標法》第13條、第30條、第32條進行改造。

商標共存干預 類型化 混淆可能行

商標權是一種私權，這得到了《TRIPS協定》宣言式的確認。作為一種私權，其是否可以為不同的主體所共有或共存，法律一般應該選擇尊重當事人的意思自治，不予干預。然而，商標作為私權的同時，還承載了消費者對商品進行“來源識別”的任務。如果作為私權的商標共存可導致混淆，便損害消費者利益。為此，商標法必然適當地干預作為私權的商標共存。我國《商標法》通過不同制度對商標共存進行規范，其第5條規定允許自然人或法人共有一個商標；《商標法》第42條禁止轉讓人保留與其所轉讓相同商品上的近似商標以及類似商品上的相同與近似商標。而其第59條第3款通過商標侵權的抗辯制度，允許基于商標先用權而產生的商標共存。這表明，我國商標法的不同制度對商標共存采取不同的態度。為此，有必要基于商標共存立法干預的本質，以應然干預為標準，反思我國商標法對商標共存干預的制度體系，并改造其中不符合共存干預本質的相關制度。

一、商標共存及其類型化

當前國家和世界組織對商標共存的英語稱謂并不一致，WIPO的報告稱之為“trademark coexistence”，而美國判例則稱之為“concurrent use of trademark”。aSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).不過，理論上對商標共存的界定卻基本一致，比如WIPO報告認為，商標共存是指不同主體在商業經營中共同使用相同或近似的商標，并不侵害彼此的商業經營。bIP and Business: Trademark Coexistence, WIPO Magazine, Nov. 2006, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html, 2016/10/9.而美國最高法院在判例中發展出的商標共存，是指在后使用人不知曉在先使用人商標的前提下，在一個遠方的獨立市場對該在先使用人商標的使用。cSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).雖然，美國從判例發展出的商標共存與WIPO報告所界定的商標共存存在一定的差異，但本質上都是指兩個及其以上主體對相同或近似商標的使用，并不構成商標侵權的情形。從該界定可以看出，商標共存必然需要滿足三個條件：其一，為兩個及以上的主體；其二，為所使用的商標必須是相同或近似商標，如果不構成相同或近似商標，主體之間互不干涉，其無需討論共存問題；其三，不被認定為商標侵權，否則兩個及以上主體對相同或近似商標無法共存。

商標共存可以基于不同的標準進行類型化，類型化的意義在于商標法是否應該承認或拒絕某種類型的商標共存，并為其確立具體的規則。首先，根據商標共存產生的原因，可以分為協議商標共存與非協議商標共存；協議商標共存又分為共同申請產生的商標共存、專門共存協議以及商標轉讓產生的商標共存。其中，共同申請主體之間必然對共同申請有協議約定；而專門的共存協議是基于當事主體對于共同商標的使用達成協議而形成的商標共存，國際商標協會（INTA）認為，商標共存協議是指由擁有近似且不會產生混淆可能性的共存商標的雙方或三方達成的協議，并允許不同主體之間為共存商標設定規則。dINTA Glossary, http://www.inta.org/info/glossary.html，2016/10/11.商標轉讓是商標人與受讓人通過協議約定，在轉讓商標的同時，將與所轉讓商標近似的商標予以保留，使得商標的轉讓人與受讓人之間存在對近似性商標的共存。而非協議的商標共存，又可以根據其產生原因的不同分為：（1）商標先用權所產生的商標共存。在注冊取得商標權的體制下，實際使用人可能在他人申請注冊之前，便已經開始使用與注冊商標相同或近似的商標，則產生以商標侵權抗辯為目的的商標先用權，允許具有先用權的商標繼續存在，必然使享有先用權的商標與已經注冊的商標形成共存商標。（2）在后申請所致的商標共存。如果在后申請的商標與已注冊或已經使用的商標相同或近似，則由此產生商標共存。（3）美國最高法院通過“Tea Rose”商標糾紛案確立了商標共同使用（concurrent use of trademark）規則，使在后的善意使用人可以在分隔的獨立市場繼續使用該商標。eSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).這便是在后善意使用產生的商標共存。其次，根據商標共存產生的結果，可分為同類商標共存與跨類商標共存，前者是指相同或近似商標共存于相同或類似商品，后者是指相同或近似商標共存于不類似商品。同類商標共存可以根據商品與商標之間是兩相同還是兩相似，再分為相同性同類商標共存與相似性同類商標共存，前者是指相同商標共存于相同的商品；而后者是指相同或近似的商標共存于相同或類似的商品，商品與商標兩個要素，或者兩者相似，或“一似一同”。

二、商標共存的應然干預

正如論者所言，作為附帶結果的消費者利益保護和作為商標法重要價值目標的消費者利益保護二者是不同的，前者充其量只是一種事實上的結果，而后者則包含著商標法應然的價值判斷。f王太平著：《商標法：原理與判例》，北京大學出版社2015年版，第37頁。而商標法對商標共存的干預正是這種應然價值判斷的體現，商標法干預基于協議產生的商標共存，正是為了防止消費者誤認與被欺騙，這種干預使消費者權益保護從商標權保護的副產品中得以獨立出來。對商標共存的干預，必然基于不同類型的商標共存采取不同的干預制度安排。

（一）協議商標共存的干預：防止混淆可能性

商標共存協議主體通過協議安排的市場分割方式獲取各自的利益，在滿足各自利益之后，消費者混淆的利益被退而其次。所以，立法上對協議商標共存進行適當干預確實必要。而干預的基本原則便是防止混淆可能性，亦應以防止混淆可能性為必要限度。

跨類商標共存并不可能導致混淆，對于非馳名商標，商標法不提供跨類保護，非馳名商標的跨類原本可以合法共存，立法自然不應干預。雖然馳名商標應獲得跨類保護，馳名商標的跨類商標共存并不一定能合法共存。但是，由于馳名商標跨類共存，并不會導致混淆，不關涉當事主體之外的消費者利益，馳名商標的權利人通過協議產生的馳名商標共存，屬于自主安排。因此，立法不應干預因協議而生的跨類商標共存。

由于同類商標共存可能導致混淆。為此，即便同類商標共存協議的主體，允許該種混淆可能性的產生，但為保護消費者利益，商標立法亦應強制干預，以防止出現混淆可能性。外國有學者認為，應該審查商標共存協議的內容是否會導致混淆可能性，以判斷商標共存協議是否可以防止混淆可能性，該學者列還列舉了具體應該予以審查的內容。gJanet E. Rice, Concurrent Use Application and Proceedings, 72 Trademark Rep. 408(2007).但僅以列舉的方式規定同類商標共存協議審查的內容，對于導致混淆的內容難免掛一漏萬。因此，商標立法對同類商標共存協議的干預，應以嚴厲的法律后果作為干預的基本準則，即將混淆作為共存協議關涉商標被撤銷與無效宣告的法定理由，商標行政主管部門要求當事主體在一定期限采取措施避免混淆，而在當事主體仍無所作為或其作為無法有效避免混淆可能性，可以基于共存協議所致的混淆撤銷共存協議所關涉之商標或宣告該商標無效。由于混淆可損害消費者利益，任何人可以基于該共存協議所致的混淆申請宣告關涉商標無效。以此促使當事人更為謹慎地考慮是否通過協議共存同類商標，即便是已形成同類商標共存協議，當事主體亦應通過各種措施避免所共存的商標導致消費者產生混淆。

（二）非協議商標共存的干預：契合相關的制度體系

非協議商標共存的干預，要與商標取得的制度體系以及商標侵權的制度體系保持一致。鑒于不同原因產生的非協議商標共存，相關主體基于商標制度體系具有不同的可歸責性，立法所進行的干預亦應不同。

首先，對于在后使用所產生的商標共存，無論產生的是同類商標共存，還是跨類商標共存，都可能導致商標侵權。由于《TRIPS協定》第16條第1款規定，將相同商標用在相同商品或服務上，推定為具有混淆可能性。所以一般國家商標法對于相同性商標，直接規定為商標侵權，無需混淆可能性。對于相似性商標，h即包括商標、商品或服務兩者可以一為相似，另一為相同，或兩者皆為相似，但排除兩者皆為相同的情形。則應以混淆可能性為商標侵權的前提性條件。對于在后使用所致同類商標共存的干預，應該與商標侵權的規則保持一致，即對于相同性的同類共存，應該直接禁止在后商標的使用；對于相似性的同類共存，應該以混淆可能性為前提條件禁止在后商標的使用；對于以馳名商標為對象產生的跨類商標共存，則應該以對馳名商標構成淡化為前提條件，禁止該種情形下的商標共存。對源于美國商標領域所謂在后善意使用所致的商標共存，在采行注冊體制的我國商標立法中，應該拒絕承認。盡管我國有學者認為，在先使用權無法有效保護善意的在后使用人的合法市場商譽，無法應對商標異議與商標撤銷程序適用期限的限制。這很可能使在后使用人無法收回投入的資金，也可能會違背當事人的意思自治。i李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究》，載《知識產權》2012年第6期，第15頁。從而認為應該引進在后善意使用。在后善意使用所致同類商標共存起源于美國由“Tea Rose”商標所產生的兩個案例，美國最高法院對兩個巡回法院分別就Hanover Star Milling Co. v. Metcalf案與Allen＆Wheeler Company v．Hanover Star Milling Company案所進行的審理中，發展出“Tea Rose-Rectanus”規則，即商標地理上的共同使用規則（geographic concurrent use）。美國最高法院認為，使用“Tea Rose”商標的兩個主體都獨立地將相同商標用于相同的商品，其商品分屬兩個相隔較遠的獨立市場，先占商標問題沒有法律上的意義；除非，第二個使用該商標的主體對第一個使用者的利益具有敵意，諸如故意利用其商品的商譽，或搶占其貿易的擴展，以及其他類似情況。jSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).正如美國學者所言，美國最高法院在該案中所確立的“商標地理上的共同使用”是指在后使用人在不知在先商標的情況下，善意地在另一獨立地理市場使用在先商標，則在先商標無權排除在后商標繼續使用的情形，即拒絕給在先使用人授予一個“具有全國范圍的排他權”，最高法院保護在一個獨立的遠方區域善意使用該商標的權利。kRobert Nuppp, Concurrent Use of Trademarks on the Internet: Reconciling the Concept of Geographically Delimited Trademarks with the Reality of the Internet,. OHIO STATE LAW JOURNAL [Vol. 64:617,2003],p. 624.因此，“Tea Rose-Rectanus ”規則所確立的“商標地理上共同使用”有兩個條件：其一為在后使用人為非敵意的使用者，即其對于在先商標并不知情；其二為兩個商標的使用分屬于獨立并相隔遙遠的地理市場（remote market）。盡管該規則被寫入美國1946年《蘭哈姆法》，而且發展成并存注冊規則與在后善意抗辯，l《蘭哈姆法》第1052條d款的規定，參見湯蔚譯，吳群審校：《美國蘭哈姆法》，載十二國商標法翻譯組：《十二國商標法》，清華大學出版社2013年版，第498–499頁。但該規則即便在以使用作為商標取得體制的美國，也被認為是應該廢除的規則。美國學者通過研究“Dawn Donut”商標案mSee Dawn Donut Co. v. Hart's Food Stores, inc., 267 F.2d 358 (2d Cir. 1959).認為，在“Dawn Donut”案判決的1959年，商業市場也通常表現為以地方性現金式貨物交易為主。因此，當時以市場地理區域分隔為基礎的地理上商標共同使用規則具有合理性。然而，當今世界，理論上的地理市場隔離會損害商業環境的真實性，我們在商業競技場上執行法律通常沒有地理上的邊界。當今電子高速路上的交易早已超越了地方、國家乃至國際邊界，市場覆蓋整個國家，甚至是覆蓋全世界。當今北美有70%的人口可以使用互聯網，不存在地理市場劃分的互聯網搜索與購物已經成為日常事務。因此以“Dawn Donut”案為基礎發展出的“在商標地理上共同使用”已經死亡，國會應該重新審視該規則，修訂《蘭哈姆法》有關商標共存的規則。nJessica Amber Drew, Death of Dawn Donut: The Demise of Concurrent Trademarks, Journal of Law, Technology & Policy ,[Vol. No. 1] 2007, p.103, 111.實際上，在后善意使用只是在以使用取得商標權的商標法體制中，才有存在的可能性。由于通過使用取得商標權的情況無法通過統一的公示制度進行公示，而在先使用人未進入在后使用人的“獨立的遠方市場”，才能滿足該種商標共同使用中所必須具備的善意條件，即對在先使用人商標的不知情。而我國采行注冊體制，商標注冊及其效力狀態具有全國統一的公示制度，在后使用人不可能構成不知情的善意。在采行注冊體制的我國，在后善意使用所導致的商標共存，應該繼續堅持現行立法予以否認的基本態度，對所有在后使用且具有混淆可能性的商標共存，應該判定為商標侵權。

其次，對于在先使用所致的商標共存而言，在采行注冊體制國家的商標法中，在注冊商標公告之前，實際使用人并未知曉其所使用商標的申請注冊情況，這種情形所致的商標共存中，在先實際使用人不具有可歸責性。即便該種情形所致的商標共存存在混淆可能性，也應該允許在先使用人繼續使用，其目的在于平衡注冊主體與使用主體之間的利益，也可遏制注冊體制必然附帶的商標“囤積”與“搶注”現象。因此，在他人注冊之前已經使用的商標應該有權繼續使用，如果繼續使用將導致混淆，損害消費者利益，應該要求在先使用一方附加其他區別性標識以防止混淆。

第三，在后申請所致的商標共存，對于采行注冊體制的商標法而言，在后申請人應該通過國家商標注冊系統查詢其所要申請商標的注冊情況。這種情形所致的商標共存，在后申請人具有可歸責性，立法應該干預該種情形下的商標共存，干預的規則應該與商標侵權規則體系保持一致。對于同類商標共存，由于相同性商標侵權無需認定混淆可能性，相同性同類商標共存中的在后申請，立法應該直接拒絕；而對于相似性同類商標共存，則應以混淆可能性為前提條件拒絕在后申請。如果在后申請所致的跨類商標共存，則應以構成淡化侵權為前提條件拒絕在后申請，否則，應該允許該種情形所產生的商標共存。

三、商標法中商標共存干預制度的體系化解釋

我國《商標法》中存在不同的法律規范直接或間接的調整商標共存，第5條所規定的商標共同申請、第13條有關未注冊與注冊馳名商標的保護、第30條對近似商標的拒絕注冊、第32條禁止搶注的規定、第42條第2款規定必須將同類商品或服務上的相同或近似商標一并轉讓、第59條第3款規定的先用權以及第57條第1和2項所規定的商標侵權，都直接或間接地調整商標共存問題。通過體系化解釋可以發現，我國《商標法》實際上已經針對協議商標共存與非協議商標共存的區別，構建了不同的制度體系。

（一）協議商標共存干預的制度體系

對于不同原因產生的協議商標共存，我國商標法采取不同的態度。其一，對于共同申請所致的協議商標共存，《商標法》第5條未進行任何干預，無論該種商標共存是否會導致混淆可能性。其二，對于轉讓所致的協議商標共存，我國《商標法》第42條采取完全禁止的態度，即拒絕基于該種原因產生的商標共存。2013年《商標法》對商標轉讓的規定進行了修改，第42條第2款要求轉讓人將在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標必須一并轉讓，且并不允許不具混淆可能性的前提下，可以將同類商品上近似商標、類似商標上的相同或近似商標予以保留，從而使商標轉讓所致的同類商標共存已經不再可能。盡管根據該條第3款的規定，對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準。但由于第2款已經要求同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標必須一并轉讓。第3款所規定的“可導致混淆”，不應再解釋為其是因為未將同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標必須一并轉讓所致，而是第2款規定之外的原因所導致的混淆。因此，第42條實際上禁止因轉讓所生的同類商標共存，無論是否具備導致混淆可能性。其三，我國商標法對于因為協議而產生的同類商標共存，在立法上并未明確。有學者認為，由于我國商標注冊制度中并未規定商標共存協議，這即說明我國商標法并不承認商標共存協議在商標注冊中的效力。o趙加兵：《論商標共存協議在商標注冊中的地位——以〈商標法〉第30條為視角》，載《鄭州大學學報》2016年第1期，第41頁。實際上，基于“法不禁止即可為”的私法理念，理論上導致同類商標共存的協議應當有效，只要其符合合同法有關合同效力的相關規定，無論該種共存是否會導致混淆可能性，不存在不承認導致同類商標共存協議的效力問題。

（二）非協議商標共存干預的制度體系

對于非協議商標共存，我國商標法根據不同類型的商標共存，進行不同的干預。第一，對于在后申請所致的同類商標共存，《商標法》第30條明確禁止這種條件下產生同類商標共存。根據該條的規定，所申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。該條規定表明，拒絕與已經注冊商標或初步審定公告商標產生同類商標共存，無論是相同性同類商標共存，還是相似性同類商標共存，都無需混淆可能性。第二，對于在后使用所致的同類商標共存，實際上便構成我國《商標法》第57條第1、2項所規定的商標侵權。根據該條第1項規定，對于相同性同類商標共存，立法直接予以禁止，無需混淆可能性；而該條第2項對于相似性的同類商標，我國商標法則在2013年修訂時增加了混淆可能性作為前提條件，也就是說，如果在后使用的商標，與已注冊商標不構成混淆性近似，立法便允許該種同類商標共存，即相似性同類商標共存。《商標法》第59條所規定的商標侵權抗辯制度中并未規定在后善意使用可以成為侵權抗辯的理由，結合第57條第1、2項之規定，我國商標法是禁止在后使用所致的商標共存的，無論在后使用是否為善意。第三，對于在先使用所致的商標共存，我國2013年修訂《商標法》時在第59條第3款規定了先用權。根據該規定，我國商標法允許在先使用所導致的同類商標共存，無論是相同性同類商標共存，還是相似性同類商標共存。但該款所規定的“可以要求其附加適當區別標識”，是指商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標識，這種表述可以解釋為商標權人可以不要求在先使用人附加適當區別標識，即便是存在混淆可能性。第四，對于非協議所致的跨類商標共存，我國商標法只對注冊馳名商標提供跨類保護，所以只針對注冊馳名商標非協議跨類商標共存進行干預。根據《商標法》第13條第3款的規定，在不具有誤導公眾、不對注冊馳名商標人的利益造成損害的前提下，允許跨類商標共存。對于未注冊馳名商標而言，《商標法》第13條第2款只提供混淆保護，僅對在后使用與在后申請所致的同類商標共存進行干預。其中“復制未在中國注冊的馳名商標”，便是相同性同類商標共存，而“摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標”可以解釋為相似性同類商標共存。因此，對于在后使用與在后申請所致的與未注冊馳名商標的共存，無論是相同性同類商標共存，還是相似性同類商標共存，都必須以混淆可能性為前提條件。

四、商標共存干預制度的體系化反思與改造

以商標共存應然干預的規則，對我國《商標法》有關商標共存干預的制度體系進行檢討可以發現，我國依然存在對特定可以導致混淆的同類商標共存缺乏必要規制的情況，整個干預的制度體系未能堅持統一標準，不但使商標共存的干預制度之間相互矛盾，而且可能因為混淆而損害消費者利益。必須堅持商標共存應然干預的原則與規則，對相應的制度體系進行改造。

（一）協議商標共存干預制度體系的反思與改造

首先，《商標法》只對其中轉讓所致同類商標共存進行了干預，而對共同申請所致商標共存以及其他協議所致的商標共存，立法未進行干預。我國《商標法》第5條對于共同申請所致的同類商標共存，未附加任何條件，無視同類商標共存所致混淆而損害消費者利益。而且整個商標法中無任何規定對當事主體協議所致同類商標共存的干預。我國有學者認為，協議共存會導致消費者混淆的危險，可加注經營者的其他信息來糾正。p李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究》，載《知識產權》2012年第6期，第3–15頁。實際上加注經營者的其他信息糾正消費者混淆，如果成為立法的強制性規定，就是立法所進行的干預。為此，第5條應該修改為：兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使該商標專用權，但不得造成消費者混淆。并在規定商標撤銷的第49條、無效宣告的第44條中，增加共同申請商標、協議共同使用商標所致混淆可能性作為商標撤銷、無效宣告的理由之一。

其次，即便是《商標法》對商標轉讓所致的商標共存協議進行了干預，但其干預的規則卻與《商標法》所規定的侵權規則相悖。如前所述，由于該法第42條第2款要求轉讓人將在同一種商品上注冊的近似商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標必須一并轉讓，這意味著并不存在商標權人可以在相同或類似商品上保留相同或近似商標的可能性，這實質上導致第42條第3款所規定的混淆可能性審查沒有任何意義。這表明我國立法禁止商標轉讓所致的商標共存，無論這種共存是否會導致混淆可能性。這與商標侵權判定的基本規則相悖：根據《商標法》第57條第2項的規定，相似性商標侵權無混淆可能性即無商標侵權，在不具有混淆可能性的前提下，在后使用的近似性商標可以繼續使用。這實際背離了相似性同類商標共存以混淆可能性為限度的干預原則。為此，將第42條第2款修改為：轉讓注冊商標的，商標注冊人對其可導致消費者混淆的商標應一并轉讓。這樣結合第3款可導致混淆可能性不予核準的規定，便能有效地避免因為轉讓所致混淆而損害消費者利益。

（二）非協議商標共存干預制度體系的反思與改造

首先，對于在后申請所致的商標共存，我國《商標法》第30條采取絕對拒絕的制度安排，無論導致相同性同類商標共存，還是導致相似性同類商標共存，都無需混淆可能性的限制條件。如此安排，不但不符合對同類商標共存應以防止混淆可能性為限度的應然干預原則，而且還導致其與《商標法》第57條第1、2項所規定的商標侵權安排相矛盾。相似性商標如果不具有混淆可能性，便不構成侵權，可以繼續使用，但卻不得申請注冊為商標。這實質上是未將防止混淆可能性原則貫徹到所有商標共存干預制度體系中所導致的必然后果。為此，第30條應該修訂為：申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品已經注冊的或初步審定的商標相同，或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或近似的，并可能導致消費者混淆的，由商標局駁回申請，不予公告。

上述相同的問題也存在第13條第2款、第32條的規定，不過，相反的是，第13條第2款對未注冊馳名商標的保護，無論是在相同商品上申請注冊或使用與該未注冊馳名商標相同的商標，q第13條第2款規定表述中的復制，實質上應該包括在相同商品上使用相同商標。還是在相同或類似商品上申請注冊或使用與該未注冊馳名商標相同或近似的商標，都需要混淆可能性方可提供保護。也就是說，第13條第2款為相同性同類商標共存與相似性同類商標共存，進行完全相同的干預，即都需有混淆可能性才進行干預，這又與第57條第1項所規定的相同性商標侵權無需混淆可能性的規定相矛盾。為此，第13條第2款應該修訂為：就相同商品申請注冊的商標與未在中國注冊的馳名商標相同，不予注冊并禁止使用；就相同或者類似商品申請注冊的商標與未在中國注冊的馳名商標相同或近似，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。第32條的立法目的在于規制搶注在先使用并產生一定影響的商標，在解釋上，應該是指在相同或類似商品注冊與他人已經使用并產生一定影響商標相同或近似的商標，因為如果僅限于在相同商品上搶注他人在先使用并產生影響的相同商標，必然導致該條遏制注冊體制下惡意搶注的目的無法實現。因此，該條必須做擴大解釋，其遏制的搶注應該包括相同性商標搶注與相似性商標搶注。由于該條無需混淆可能性的前提條件，導致無論是相同性同類商標搶注，還是相似性同類商標搶注，都成為商標異議與無效宣告的法定理由，同樣與第57條對相同性商標侵權與相似性商標侵權在構成要件進行區分的規定相矛盾。為此，第32條修改為3款：第1款為申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利；第2款為：申請注冊商標不得在相同商品上搶注與他人已經使用并產生一定影響商標的相同商標；第3款為：申請人不得在類似商品上搶注與他人已經使用并產生影響商標相同或近似并可能導致混淆的商標。

其次，我國《商標法》對先用權所致同類商標共存的調整較為合理，既考慮注冊體制可導致對實際使用人的不公平，又考慮對注冊體制下所導致的惡意搶注與囤積的規制，而且還通過附加適當識別性標識以防止混淆，保護消費者利益。不過，如前所述，由于立法表述要求附加適當區別性標識的權利授予商標權人，也就是說，商標權人也可以不要求附加適當區別性標識，即便是存在混淆可能性。為此，應該將《商標法》第59條第3款有關附加區別標識的規定，變更為在先使用人必須承擔的強制性義務。

結 語

商標共存可以根據產生的原因與導致共存的商標類型，區分為不同類型的商標共存，商標法對不同類型的商標共存應進行不同的干預。對于協議商標共存，以防止混淆可能性為基本準則；對非協議商標共存，應該契合商標取得與商標侵權的制度體系。應該以此為原則，對我國《商標法》第5條、第13條第2款、第30條、第 32條、第42條第2款等對商標共存干預的制度體系予以改造。

Coexistence of trademarks leads to confusion among consumers. Dif ferent intervention policies should be adopted according to dif ferent types of trademark coexistence. The intervention of trademark coexistence based on agreement should be con f ned to confusion prevention, and the intervention of trademark coexistence not based on agreement should be compatible to related institutional systems. With an aim to prevent confusion, improvement should be carried out regarding to article 5, 42 of the Trademark Law and the related institutional systems. With regard to non-agreement trademark coexistence, dif ferent intervention polices are to be adopted for the coexistence of identical trademarks of the same kind and the coexistence of similar trademarks of the same kind. The Pre-requisite for the coexistence of similar trademarks of the same kind is the probability of confusion, while the coexistence of identical trademarks of the same kind has no such requirement. And articles 13, 30 and 32 shall be improved based on the above-mentioned conditions.

trademark coexistence intervention; categorization; likelihood of confusion

劉鐵光，湘潭大學法學院副教授，博士生導師，法治湖南與區域社會治理協同創新中心研究人員

本文是中國法學會2016年度部級法學研究課題《商標法基本范疇制度的體系化解釋與改造》［CLS（2016）D133］的階段性成果。