公私合作主體的興起與行政組織法的新發展*

(江蘇大學法學院,江蘇鎮江 212013)

公私合作主體的興起與行政組織法的新發展*

鄒煥聰

(江蘇大學法學院,江蘇鎮江 212013)

參與公私合作(PPP)治理的各類原生型主體和次生型主體，可統稱為公私合作主體。公私合作主體的勃興，使得現有行政組織法的理論和制度陷入困境，亟待加強行政組織法的有效回應。公私合作主體的興起，不但對行政組織法的調整界限和調控重心、行政主體的組織形態和組織程序、行政組織法的基本原則與實體性組織規范帶來了巨大的挑戰，而且助推了新行政組織法的產生和成長。公私合作下行政組織法的新發展，需要擴展行政組織法的調整范圍，根據不同種類進行不同密度的調整；促進行政主體向“公共任務承擔體”組織形態的轉型，建立健全以行政過程為導向的組織程序；構建組織法治、行政分權與合作、行政民主、組織效能等基本原則，革新行政組織法的實體性組織措施。

公私合作主體；PPP；新行政組織法；行政主體；行政法治

雖然學界已經開始對公私合作(PPP)展開熱烈的理論探討，但公私合作一詞仍然難以統一定義。*“公私合作”一詞有多種稱呼，除了“公私合作”，還有“公私協力”、“公私協力關系”、“公私合作模式”、“公私合作伙伴關系”、“政社合作”、“政府與社會資本合作”等。雖然最近我國官方使用的是“政府與社會資本合作”，其具體內涵有所發展，但指代范疇基本一致。無論使用的是哪種稱呼，其英文名稱都統一為Public Private Partnerships(縮寫為PPP)。不過，公私合作主要是指公共部門(即國家、政府及其機關等)與私人部門(純粹意義上的私法企業、社會組織甚至私人等)為了實現公共任務而采用的各種契約和非契約合作關系的總稱。現代化進程將國家治理發展為國家不再只是治理的主體，而且也是被治理的對象，社會不再只是被治理的對象，也是治理的主體。因此，治理主體的多元化、合作共治性是公私合作與國家治理的共同特征。今后，隨著公私合作的深入開展，這些以多種方式參與公共治理的多元治理主體，勢必展現出公私合作實現公法任務的各種面貌。

如果進一步分析公私合作的主體構成，人們會發現參與公共治理的主體不再局限于政府等公共部門這樣的一元主體，而是擴展到包括公共部門、私人部門、廣大公眾等在內的多元公私混合主體；不僅包括公共部門、私人部門、公法上的消費者等原生型主體，而且涵蓋公權力受托人、特許經營者、公共服務承接主體、社會合作管制主體以及公私合作公司等次生型主體。正如德國學者Aβman所言：“對行政組織法的最大挑戰是來自于因私人受委托或私人基于管制下的自我管制而負擔公共任務而生的中間組織形式。在此范疇會形成行政組織與社會自發性組織間的臨界及過渡區域，而產生新的責任結構。”*[德]Eberhard Schmidt-Aβmann：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構的基礎與任務》，林明鏘等譯，元照出版公司(臺北)2009年版，第267頁。Aβmann所論及的“因私人受委托組織”、“基于管制下的自我管制的私人”實際上是本文意義上的公權力委托和社會合作管制主體之一。這些主體連同其他公私合作主體的興起，對我國的傳統行政組織法(學)的挑戰是異乎尋常的。*正如有學者指出的那樣，行政法與行政法學在存在形態、保護機制、內在利益、涉及范圍和價值屬性方面是不同的概念，行政組織法與行政組織法學也并非完全相同的事物。參見關保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國政法大學出版社2009年版，第22頁。但是本文相關論述既涉及行政組織法本身，又涉及行政組織法理論，特此說明。在此情形下，我國的行政組織法面臨著深刻的危機，同時也為重構行政組織法、促進新行政組織法的產生提供了難得的機遇。然而，目前學界對于在公私協力中生成的多元治理主體的法制挑戰還鮮有人進行深入研究，*目前僅有個別學者基于行政組織法在行政法學理論體系中的處境日漸邊緣化的處境，認為應當從行政系統外部視角深入觀察行政組織法變遷，全面回應多中心治理時代下的組織形態，關注行政任務私人履行的界限和方式等新課題。參見章志遠：《深化行政體制改革與行政組織法學研究的新課題》，《江淮論壇》2017年第2期。它是一個亟待解決的重要的新型法治課題。

一、公私合作主體的興起對行政組織法的挑戰

由于公私合作主體不僅有傳統的公共部門，而且還有私法組織、社會合作管制主體等，這種公私合作主體的復雜多樣性、多中心特征對傳統行政組織法只調整公共部門等國家行政構成了巨大的挑戰；公私合作主體中私法組織占據重要位置、偏愛間接國家行政這一事實也對傳統的行政組織法調整重心構成了嚴重的沖擊。行政主體作為組織形態可謂是我國行政組織法的核心，對行政法治理論和行政訴訟的實際運作起到了重要的作用，但是現行的行政主體理論難以解釋公私合作主體的內涵、無法回應公私合作實踐的挑戰以及與公私合作被告確認相互脫節，同時行政組織程序幾乎處于一片空白，從而面臨著巨大的實踐困境。此外，公私合作主體與傳統的科層制不相符合，呈現出分權、對等的特征和目標。公私合作主體也不符合傳統行政組織法的組織手段，未必適用傳統的法律原則及組織措施。只有認識到公私合作主體帶來的挑戰，才有可能直面挑戰并加以解決。

(一)公私合作主體的興起對行政組織法調整范圍的挑戰

1．對傳統行政組織法調整界限的挑戰

盡管各國有關行政組織法的調整范圍不盡一致，但是傳統的行政組織法基本上是圍繞行政機關、公務員以及公物等這幾個領域進行界定的。比如在德國，行政組織法的基本結構是行政主體、行政主體的內部結構、管轄權以及機構設置權；行政組織包括了直接國家行政與間接國家行政。*參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第498-591頁。在日本，從廣義上說，行政組織法包括以行政主體的組織的存在方式為考察對象的狹義行政組織法、以人的手段為考察對象的公務員法和以物的手段為考察對象的公物法；狹義的行政組織法則僅為規范行政機關的法。*參見[日]鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第2-3頁。在我國，行政組織法也有廣狹義之分，廣義的行政組織法包括行政機關組織法、行政編制法和公務員法，狹義的行政組織法僅指行政機關組織法，且國家行政機關的性質、法律地位、組成及結構、職權等是狹義行政組織法的必備內容。*參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第87-89頁。也就是說，我國通說上的行政組織法大體上只調整行使國家公權力的國家行政機關和行使公共權力的公務員，而對是否對公物進行規范和調整則有不同的看法；大體上只調整國家直接行政，對于間接國家行政則往往通過法律授權或委托制度來解釋。

在公私合作主體中，除了公共部門理所當然地應該納入到行政組織法的調整范圍之內以外，其他的公私合作主體是否應該受行政組織法的調整，以及如何調整這些與一般公共部門存在重大差別的主體，應該說是一個不容回避的重要課題。比如，公權力受托人就其外部功能而言，為公行政的一部分，但其相對于國家的基本權地位仍維持不變。公權力受托人具備行政機關的地位，并應遵守通常行政行為所應遵守之一般實體法及程序法上的合法性要求。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書，第297頁。對于雖然有國家參與但仍然屬于社會領域的社會合作管制組織而言，國家可以通過參與其意思的作成來實現公益。然而，對于暫時沒有國家參與的社會合作管制組織來說，問題還沒有解決，更何況還有行使社會公共權力的個人。再以公私合資公司為例，這種合作模式不是僅基于公法或私法契約而形成的公私合作關系，而系以公私法組織形式之共同結合方式。如果說行政組織法對公私合作公司中的公共部門的具體參與者進行規范有其正當性，那么對于該公私合作公司本身及其私人合資者是否能納入到行政組織法的規范范疇之內，目前的行政組織法理論顯然無法解釋，需要進行行政組織法的理論創新。

2.對傳統行政組織法調整重心的挑戰

國內外傳統的行政組織法學，一般只討論直接的國家行政，關注的是規范行政組織的組織過程和控制行政組織。譬如日本學者田中二郎認為，所謂的行政組織法是指有關國家、地方公共團體及其他公共團體等行政主體的組織及構成行政主體的一切人的要素(公務員)和物的要素(公物)的法的總稱。*轉引自楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第213頁。我國臺灣學者認為，行政組織法為行政法之主要組成部門，不僅涉及政府機關的組織、職權、體制與互相關系，且涉及行政作用與行政救濟之功能，更與人民有關。我國大陸學者認為，行政組織法就是關于行政機關和行政機關工作人員的法律規范的總稱，是管理管理者的法。*參見應松年、朱維究：《行政法總論》，工人出版社1985年版，第115-257頁?？梢哉f，傳統行政組織法的關注重心是各級行政機關、公務員以及公物等問題，關注對哪些類型的行政機關進行管理，設立什么樣的公務員制度和公物制度，關注如何控制行政組織的規模、結構以及職能等問題。公私合作主體除了部分主體必須嚴格按照傳統的行政組織法進行規范和控制之外，其他主體似乎都游離于行政組織法之外。這些公私合作主體在公私協力中占據著重要的地位。比如，那些與公共部門進行合作并且實際行使公共權力、承擔公共任務和履行責任的私人部門是否需要適用行政組織法呢？公私部門合作設立的類似公私合作公司等私法組織是否是行政組織從而應納入行政組織法的規范呢？還有，個人、私人企業等社會合作管制主體能否逸出行政組織法的規制？可以說，公私合作主體的重心與其說是公共部門，不如說是私人部門、次生型公私合作主體以及社會合作管制主體。雖然行政組織法不可能完全適用到這些主體，但是也不能放任那些本應受到行政組織法規范而實際沒有受到規范的主體任意做出行為。

(二)公私合作主體的興起對行政主體的挑戰

行政主體是我國行政組織法的一個核心問題，也是我國行政法學的基本范疇?？陀^地說，由于行政主體被視為行政機關和法律法規授權的組織的總和這一新的表述，克服了以往行政機關概念在解釋行政權力實際行使者上的不足，使得一些非行政機關的社會組織也被納入了行政法學的研究范圍，將法律法規授權的組織視為行政主體的一部分，更為符合公共權力社會化的趨勢。此外，我國的行政主體具有其他國家所沒有的“使命”，即我們都圍繞行政訴訟的被告資格來研究行政主體，認為只有成為行政主體的行政組織才有可能成為被告。這種行政主體理論也被有關學者稱為“訴訟主體模式”。*參見章劍生：《現代行政法基本理論》(上卷)，法律出版社2014年版，第184頁。盡管行政主體理論曾對我國行政法學研究的規范化和行政訴訟制度的實際運作起到了重要的作用，但是行政主體“因其形式化而更多地具有學術價值，難以有效地回應和指導實踐”，*李亢：《PPP的法律規制——以基礎設施特許經營為中心》，法律出版社2017年版，第74頁。特別是隨著公私合作的日益興起，行政主體理論面臨著更為嚴峻的挑戰。

1．行政主體的內涵和外延難以容納公私合作主體

從內涵上說，行政主體具有組織要素、職權要素、名義要素和責任要素，但是如果把這些要素套用到公私合作主體上，那么公私合作主體中個人及私法組織顯而易見就不符合行政主體的組織要素。不僅如此，行政主體的關鍵性要素還在于職權要素，然而，有的社會合作管制主體根本上就不擁有國家行政權力。從外延上看，現今的行政主體一般可以表達為“行政主體=行政機關+法律、法規授權的組織”，并且授權組織是一個隨意性非常大的概念，我國行政訴訟法司法解釋把“規章授權”也解釋為行政主體，行政主體本身就存在著外延的不確定性。公私合作主體的出現將進一步加劇這種內涵與外延的不確定性，盡管如今有學者將“行政權”解釋為不僅僅包括國家行政權力，還包括社會公權力，“行政管理活動”不僅包括國家行政管理活動，還包括社會管理活動。如此一來，行政主體的范圍既包括作為國家行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織，又包括作為社會公行政主體的非政府公共組織。*參見石佑啟：《論公共行政與行政法學范式轉換》，北京大學出版社2003年版，第164頁。這種解釋無疑在重構行政主體上內涵和定義上邁出了重要的步伐，不過重構行政主體經常處于動態之中。實際上，公私合作完成公共任務這一新型的方式已經向我們表明了一個新的時代來臨——現代行政的分散性與合作性并存。公共行政的理論轉化，必然要求我們對行政主體理論的期待不僅僅是重構，更可能是轉換或替代。更何況，在公私合作主體中，不是所有的主體都要成為行政主體。對于諸如社會合作管制主體等中間組織，“國家與社會共同參與之私法形式的組織，即使國家有相當之影響力或有賴于國家預算之挹注，也不必然成為行政組織，縱使有契約之約定亦然”。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書，第299頁。盡管這類主體的法律地位不是行政主體，但是國家仍然負有上位的正當性保障責任，以便課予中間組織建立合乎禮儀結構之組織及決定機制的義務，使其符合該等機構作為合作行為象征的角色。

2．行政主體理論難以回應公私合作實踐的挑戰

行政主體的概念雖然暫時破除了國家行政機關是行政權力的唯一行使者的概念，初步適應了權力社會化的基本趨勢，但是我國的公共行政改革可謂是日新月異，其中以政府簡政放權、大量非政府的社會公共組織日益取代政府而在眾多的行政管理領域“嶄露頭角”等最為引人注目，這種現象與西方各國的“公務分權”頗為相似。*楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第184頁。雖然目前各種重構理論無疑沖破了現有的“訴訟主體模式”，但是在重構的諸如公務分權組織中，它們只有經過依法授權之后才具有行政主體資格。然而，隨著公務范圍的擴張以及公務管理方式的日趨復雜，公務的實施主體己經不再局限于行政主體或公法人，現代政府通過特許、公權力委托、成立公私合作公司等公私合作方式將大量公務交給私法組織和私人實施。正如有學者所說，實質意義上的行政(公務)既包括行政主體為滿足公共利益所直接從事的活動，也包括私人在行政主體的監督與控制下，通過特許與租賃等方式從事公務的活動，這種現象使組織意義與功能意義的行政觀念發生了分離。組織機構上的行政仍然在公法范圍之內，但任務或功能性的行政已經突破了傳統行政組織法的范疇。分離的結果體現為行政法律制度的非統一性，即公私有重組與融合的問題，行政主體理論已經遠遠不能適應時代需求了。*敖雙紅：《公共行政民營化法律問題研究》，法律出版社2007年版，第176-177頁。在這一宏觀背景之下，現行行政主體理論顯得捉襟見肘，對現實行政法世界的解釋力正在下降。以往過分注重行政主體研究，忽視行政組織法整體研究的傳統行政主體理論已經很不適應了。

3．行政主體與公私合作被告確認并無必然聯系

在當下的行政法學理論中，行政主體通用的表述是指依法擁有獨立的行政職權，能以自己的名義行使行政職權以及獨立參加訴訟，并能承受法律責任的組織。也就是說，行政訴訟的被告必須是行政主體。如果不具備行政主體的資格，就不具有行政訴訟主體的資格。這種“被告即行政主體”的思維模式對行政訴訟的實踐產生了大量的負面影響：類似于村民狀告村委會、足球俱樂部狀告足協的案件，往往都因為村委會和足協不是“法律、法規授權的組織”、不具有行政主體資格進而不能成為行政訴訟的被告而被拒之法院的司法審查之外。*同前注，楊海坤、章志遠書，第185頁。其實，將行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體混為一談，即使在傳統意義的公共行政范疇內討論也是不科學的，因為兩者遵循不同的邏輯：前者考慮的是方便當事人行使訴權，只要作出了有關公共行為，就可以成為被告；后者關注的是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織在行政法上的法律地位。因此，訴訟主體與行政主體完全可以而且必須加以分離，這樣不僅可以更好地厘清行為與責任的問題，而且也可以區分兩個不同的范疇。具體到公私合作主體之中，某一公私合作主體是否是行政主體與它是否為行政訴訟主體也應加以區分。公私合作主體的種類復雜性，必然要求我們的研究視野進行相應的轉換，既然行政訴訟被告不再是其連接的契合點，那么就要關注公私合作主體中的特殊現象和法治問題。然而，“當前的主流學說并沒有強調行政主體必須是行政法上權利義務的最終承擔者，而是將居于法人機構地位的行政組織體(主要是行政機關)認定為行政主體，帶來了大量的邏輯矛盾——不同類型的公法人可以以不同的方式更好地實現特定的行政任務——被忽視”。*葛云松：《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點》，《中國法學》2007年第3期。于是，公私合作公司、公權力委托以及社會合作管制主體等新型的行政任務承擔主體也被忽視從而未能納入行政組織法的研究視野。而公私合作主體與傳統的行政主體之間存在巨大的差異，這對于傳統上僅研究行政主體的行政組織法提出了深遠的挑戰。

(三)公私合作主體興起對行政組織法原則和措施的挑戰

1．對傳統行政組織法基本原則的挑戰

作為行政組織法精神的集中體現，行政組織法基本原則無疑對于規范組織行政過程和制約行政組織具有重要價值。而公私合作主體的興起對傳統行政組織法基本原則構成了挑戰。

首先，公私合作中公共部門具有多元角色和地位，具有不同于一般行政主體的職權職責，需要更有針對性和實效性的法治化。而公私合作中的私人部門，無論是原生型主體還是次生型主體，在組織機構上皆迥異于科層式下行政組織的結構模式，盡管私人組織內部也存在一定管理層級、具有相應的人員規模、與公共部門存在一定的合作關系，但是各個參與公私合作的主體之間并無實質上的隸屬關系，而且，為了彈性因應層出不窮的新型態國家任務的需要，諸多并無嚴格法律依據進行規范的未定型化公私合作主體大量在實踐中使用。國家除了采取傳統行政高權之管制模式，還以“合作管制”模式，將部分之國家管制責任分配予私人與社會，以提升管制目的之有效達成，并減輕國家執行管制法律時之負擔。*詹鎮榮：《論民營化類型中之“公私協力”》，《月旦法學雜志》(臺北)2003年第102期。此時，國家可能將管制任務下放予社會或私人，亦可能采取私法方式履行國家任務。這種未型式化的行政、私人共同處理型公私合作及其主體對我國行政組織法提出了不小的挑戰，因此，依法組織成為有待解決的重要原則。

其次，公私合作主體的兩大主要主體——公共部門與私人部門之間存在著共享行政權力的局面，雖然這種權力與傳統意義上的權力有很大的差距，但是無疑在行使著某些公共權力，體現了分權的趨勢，也具有合作的意義與內涵。比如社會組織、私人等社會合作管制主體基于社會自治和合作治理的理念，行使著社會公權力甚至國家公權力。這一主體體現了國家與社會的分權的趨勢，與傳統意義上的“我令你從”的行政科層體制大異其趣，這對于傳統的行政組織法提出了挑戰。

再次，公私合作主體之間的關系普遍呈現出一種對等協商的民主關系，各方是基于對等的身份來共同實現公共任務的主體，即使是國家或者政府部門也不能把自己作為高權管制的主體，對對方進行命令、禁止。當然，只有發生法定或特定情形，國家或政府才能行使特定的權力，使得公私合作朝著正確的軌道運行。由于傳統上認為行政組織法規范的是行政組織，與公民沒有直接關聯，因而現行行政組織法缺乏民主的意涵，民主精神欠缺主要表現為行政組織權由行政機關行使，行政組織過程缺乏民眾的參與。*參見應松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第84-85頁。隨著公私合作主體的興起，無論是公共部門，還是私人部門，抑或是次生型公私合作主體，可以說都以合作完成行政任務為主要特征，以民主參與為價值取向，而這與傳統的嚴格按照法律以優越地位與典范作用來進行管理或控制不可同日而語。

最后，傳統行政組織法追求行政效率可謂源遠流長，但是從機構臃腫、人浮于事、辦事拖沓等現實情況看，精簡、統一、效能的目標并非一蹴而就。在公私合作完成行政任務過程中，私人主體本身就是企業(公司)、非企業組織或者私人，其基于自身利益最大化的考量，也會以協商換取信任，以合作取得共識，由此不僅對承擔公共服務的私人部門追求利益最大化提出了新課題，而且對政府提出了企業化改革的需求，要求科學分配政府部門職能、合理設置政府機構、優化人員結構等。

2．對傳統行政組織法控制手段的挑戰

傳統行政組織法的控制手段，如同行政法總論中的行政行為體系，由其法律形式與其實質的法律原則兩部分構成。然而，公私合作主體凸顯了行政組織權的法治性不足、挑戰了組織行政的實效性，沖擊了傳統行政推行手段的正當性。

第一，公私合作主體的興起提出了行政組織權的法治化問題。作為行政權的一個種類，行政組織權的問題又可分為包括如何創設行政組織權、如何分配行政組織權、如何調整行政組織權等等，目前處于被忽視的境地，幾乎游離于法治之外。在法律特別是行政組織法缺位的情況下，諸多行政組織的權限由行政規范性文件或者會議決定甚至領導臨時決定所產生，法治化程度嚴重不足。而公私合作主體的政府部門迫切要求明確到底由哪個具體部門進行合作和監管，以及需要由多個部門監管時如何開展政府部門之間的協調合作。以政府購買公共服務為例，雖然國務院規定將“政府”的主體范圍擴展到包括各級行政機關、事業單位以及群團組織三大類主體，但是各級行政機關具體指涉范圍有待進一步厘清，“政府”主體是否包括國有企業以及私法化組織以及事業單位是否包括性質各異、法律地位不清的所有事業單位，都有待行政組織法進行明確。

第二，公私合作主體的興起挑戰了組織行政的實效性。傳統的行政組織法以層級制為主軸，以靜態機構為規制對象來組織行政。這種組織行政模式雖然在應對可預見、性質類似的事項時，往往能發揮成效，而在應對風險社會下行政任務激增的情形時，則顯得力不從心。為了應對風險社會以及全球化等潮流，除了通過行政組織自身的民營化和政府再造之外，還應廣泛進行公私合作。這種將特定執行權限委由私人承擔的“功能之私部門化”，將建造、維護、營運公共交通及相關財務事務移由私人辦理之“財務的私部門化”，將部分原由行政機關負責的行政流程交由私部門負責之“程序的私部門化”等等，*有關私部門化實際上與民營化的意義一致。參見陳愛娥：《國家角色變遷下的行政任務》，《月旦法學教室》(臺北)2003年第3期。將“私人拉進國家實現其任務的過程中而分擔部分責任”，*翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論(中)——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司(臺北)2002年版，第576-577頁。這些私人以及由于公私合作次生的主體是行政組織的基本構成部門嗎、組織行政的內容是否要有所更新？這些問題難以將傳統的行政組織法進行主體簡單的擴展所能解釋，需要另行提供足以令人信服的理論解釋。

第三，公私合作主體的興起挑戰了傳統行政推行手段的正當性。我國傳統的行政組織法中受行政體制改革影響很大，而行政體制改革主要采用的是以權力為本位的改革思路，對權力關系的調整既是改革的全部內容，也成為改革的基本手段。*馬懷德主編：《全面推進依法行政的法律問題研究》，中國法制出版社2014年版，第44頁。這種以行政權力為主導，實行自上而下的推進手段影響了行政組織法的發展和完善。改革的倡導者、決策者和執行者都是政府自己，而改革的成果也基本上因政府文件——如“三定方案”的形式規定下來，一旦形勢變化就再發一個文件推翻原來的決定。因此，受行政體制改革影響，行政組織法的制定、實施、權力配置、程序等都由行政系統內部“自產自銷”，通過自上而下的手段推行，政府既是行政組織的主體又是行政組織的客體，更缺乏社會主體的參與、協商和合作，缺失科學、民主、合作精神。正如有學者指出的那樣，傳統的行政組織法是取向于科層式組織的直接國家行政的形象來發展的統一型行政，并以此為行政組織的標準類型，如欲與其背離，即須具備特殊的正當化事由。甚至在科層制的典范作用未成為法解釋學內容之處，層級制與首長制行政執行也是主流想法；職務的法律形式是根據具有公務人員身份的職務擔當人的形象來設想，機關的法律形式也是依據首長制機關的形象來設想。上級的指示成為最重要的控制手段。然而，籍由此等手段是否確能保擔保行政受法律的拘束，則未經檢驗。*參見陳愛娥：《行政任務取向的行政組織法：重新建構行政組織法的考量觀點》，《月旦法學教室》(臺北)2003年第5期?？梢哉f，在公私合作完成公共任務的背景下，這種近乎刻板、僵化的科層制無法適用當今公共治理及社會環境的變遷，面臨著功能性和結構性的雙重調整，行政組織的分殊化成為必然的現象，從大陸行政法人的設立，到以私法主體承擔公共任務，顯示了“去中心化”、“去官僚化”已成為行政組織改革的方向。*參見李昕：《作為組織手段的公法人制度研究》，中國政法大學出版社2009年版，第113-114頁。

二、公私合作主體的興起促進行政組織法的新發展

公私合作主體把私法組織、社會合作管制主體等也納入到主體之中，促進了由高度形式化與高度中央集權化的、層次結構的“官僚組織”世界“移民”至廣泛非形式的、分權的、通過水平網絡及合作關系決定的“花體”組織世界。*參見前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書，第266頁。不僅公共部門為了實現公共任務而改變角色，采用私人企業式活動和新調控模式，從而促進了公共部分自身的變革和組織再造，比如我國臺灣地區的“行政法人”制度的創設，*參見臺灣行政法學會主編：《行政法人與組織改造、聽證制度評析》，元照出版公司(臺北)2005年版，第266頁。并且更為重要的是，行使公共權力的公私合作多元主體尤其是私人主體的興起具有革新的功能，從多個方面推動我國行政組織法的轉型，促進新行政組織法的誕生和發展。

(一)擴展行政組織法調整范圍，根據不同種類進行不同密度的調整

1．公私合作主體的興起促使行政組織法的范圍擴大

對于典型的公私合作主體而言，行政組織法大體上可以而且應該進行密度不同的調控和規范。以“極富前景之模式”公私合作公司為例，公私合作公司可以說是在民營化背景之下最為徹底的合作模式，更有利于長期延續性的密切關系。從民營化之類型觀察，公私合營事業應屬于不純正或部分之功能民營化，其仍兼含組織私法化和功能民營化兩者性質之混合民營化過程。相對于純粹的公設私法人，公部門對于公私合營事業的控制力，勢必隨私人之參與而相對減弱；然而較之于功能民營化中其他以契約為基礎的公私合作關系，雖難以避免契約協商機制所導致之法律不確定性，公私合營事業則可替公部門另開啟私法組織及法律上可資利用之影響可能性，以便將公益政策貫徹于任務執行之中。*劉淑范：《行政任務之變遷與“公私合資事業”之發展脈絡》，《中研院法學期刊》(臺北)2008年第2期。此時，對于基于不同原因成立的不同類型的公私合營事業，行政組織法要進行密度較強的調控，因為不管公私合營事業的參與者有多么的不同與復雜，成立方式是直接由公私部門共同出資還是私人部門參與既存的公營企業或者公共部門參與既存的私營企業，但總歸可以找到兩個基本的主體因素——公、私部門，既然有公共部門的參與，筆者認為就要進行相應的公法約束，其中包括行政組織法的約束，盡管其法律規范的程度和密度與傳統意義對行政機關的規范程度和密度不同。這種規范不僅表現為對于參與的公共部門的規范，而且也要對公私合營事業本身進行相應的規范。

對于兩個極點的公私合作主體——公權力受托人、社會合作管制組織而言，行政組織法的規范密度和廣度大異其趣，規范方式也不盡一致。由于公權力受托人的行為理性與公行政之行為理性相同，其所留下之任務仍然是十足的行政任務，因此其組織在理論上應受到如同行政機關的規范，是規范密度最強的一種；不過即使在這種高密度的規范下，公權力委托人的組織結構、運行機制、人員性質以及財政狀況等與一般的行政機關仍不可同日而語。社會合作管制主體大多數情況下可能不是行政體，國家在其中要負上位的正當性責任，這種正當性責任的目的在于課予中間機構建立合乎利益結構之組織及決定機制的義務，以符合此等機制作為“合作”行為象征的角色。*同前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書，第299頁。因此，行政組織法對社會合作管制主體的規范密度很弱，甚至可以說不加以規范。社會合作管制主體一般不受行政組織法的規范，并不意味著其行為不受其他行政行為法、行政救濟法等公法的控制，這是需要加以區分的問題?？傊m然從總體上看，公私合作主體具有行政組織法規制的必要性和重要性，但是從公權力受托人、公私合作公司到社會合作管制主體等各種典型公私合作主體，它們各自實際上受到行政組織法規范和控制的密度呈現出逐漸遞減的趨勢。

2．公私合作主體的興起促使行政組織法的重心轉變

雖然我國行政組織法力求拓展調整重心，但基本上還僅以行政機關、公務員、公物等為調整對象，因此，國家行政及其有關組織一直是傳統行政法的調整重心，行政管理組織、行政管理也是我國憲法及現有行政組織法所調整的主要內容；社會合作管制主體等基于社會自治和合作治理而管制公共事務或國家事務，卻被忽視。*參見鄒煥聰：《社會合作管制：模式界定、興起緣由與正當性基礎》，《江蘇大學學報(社會科學版)》2013年第1期。如今，公私合作主體卻一反傳統，將社會合作管制主體也納入到公共部門與私人部門合作實現公共任務的關鍵一環。它要求行政組織法不能自我設限于國家行政，自治行政組織亦應該一并顧及，而且應同等重視，因為自治行政組織乃行政組織的第二種標準型。*參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第237-238頁。而且更為重要的是，行政組織法不僅要涵蓋公法、私法形式的行政組織，而且也要囊括本文所述的次生型公私合作主體。正如有學者指出的那樣，行政組織法不能只局限于公法形態的行政體，既然已承認私法形式的公營企業，則體系上自有必要加入代表國家與社會間合作的混合經濟企業形式。因此，有系統發展的行政組織法至少必須包含六種各具教義學類型的組織形態：層級結構的組織、合議制結構的組織、學術專業知識的組織形式、自治行政的組織形式、經濟企業的組織形式、中間組織的結構。*參見前注②，Eberhard Schmidt-Aβmann書，第276-277頁。為此，要在理論上關注公共部門與私人部門之間的合作關系，關注私人部門或次生型公私合作主體與公眾的關系以及公共部門與公眾之間的關系，同時還要關注公共部門之間、私人部門之間以及社會之間的關系問題。不僅如此，還要關注已經制度化組織的法治完善問題，更要關注由公私合作產生的大量尚未制度化的有關法律問題。因此，伴隨著公私合作主體越來越多地參與公共治理、提供各種公共服務或者公共產品，公私合作主體無疑體現了行政分權原則及精神，這樣，無論是通過社會合作管制還是通過簡政放權、權力下放等方式，都將推動著行政組織法的調整重心由原來的國家行政轉換為未來的社會行政，由此社會行政將獲得行政組織法的更多青睞和關注。

(二)促進行政主體向“公共任務承擔體”組織形態的轉型，建立健全以行政過程為導向的組織程序

公私合作主體的興起實際上反映了合作國家的理念。在合作國家視野下，承擔公共任務的主體，不再強調國家之中心地位，而毋寧是分散的、多中心的任務實現結構；對主體的反思，不限于國家方面，也包括私人方面。*同前注，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會書，第578頁。具體地說，公私合作主體的興起具有以下促進功能。

第一，公私合作主體的興起推動由以行政主體為中心向以“公共任務承擔體”為重心的變遷。

針對目前公私合作主體的組織法治困境，為了適應合作治理的實踐趨勢，筆者認為有必要從組織形態上構建“公共任務承擔體”、“公務承擔體”或“行政任務承擔體”這一概念。這涉及公共服務的界定。所謂公共服務(主要是行政任務)是指行政主體以達成公益為目的依據法律規范所承擔的或者以合法的形式執行的所有事務。*同前注，陳愛娥文。公共服務是一個體現時代變遷的話題，在不同的時代具有不同的內容。從自由法治國時代的“干涉行政”，即干預相對人的權利，限制其自由或財產，或課予相對人義務或負擔的行政，*參見翁岳生編：《行政法2000》(上)，中國法制出版社2002年版，第29頁。到社會法治國時代的“給付行政”，“行政法使行政與個人或團體之間產生了一種‘指導與服務性的’法律關系，來保障個人的福祉”，*陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第93頁。由此行政任務發生了巨大變遷，并且還在不斷變化之中。行政任務的歷史變遷，必然反映到行政組織法上來。筆者認為，不同的行政任務決定了行政組織的設置和變化。如果行政任務僅僅局限于干涉行政，那么此時在行為上主要表現為命令、制裁的方式，在主體上則主要表現為科層制的組織形態。隨著福利國家及給付行政的發展，行政任務日益多元化，這使得已有的行政組織無力承擔更多的行政任務。*參見胡敏潔：《給付行政與行政組織法的變革——立足于行政任務多元化的觀察》，《浙江學刊》2007年第2期。在此種情況下，行政機關越來越依靠其他部門甚至個人的資源和力量來完成行政任務。公私合作就是這樣一種合作機制和模式。公私合作是公部門與私經濟力量在原本需由國家公部門提供的給付中，于計劃、營造、財物取得、營運與管理等不同階段上的合作，適當地將部分風險與責任轉嫁到私人一方。公私合作不僅表現在公私法行為以及非型式化行為的選擇自由上，而且表現在實現行政任務的組織是采用公法形式還是私法形式的組織選擇自由問題。不僅如此，我們還“必須深入到將某行政行為以私部門力量納入實現行政任務之主體中的問題”。*程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協力行為為例》，《月旦法學雜志》(臺北)2005年第120期。這種選擇自由也使得行政組織的型態變得更加多元化。

由于公共任務的歷史演變，傳統以行政主體為重心的研究框架和重心的時代應該說基本結束了。面對公私合作的最新形勢，新行政組織法的一個基本判斷是：無論是公法法人，還是私法組織，抑或是個人，只要是履行行政任務，都應該是行政組織法意義上的“公共任務承擔體”。傳統的以行政主體為重心的理論必將逐漸向以“公共任務承擔體”為重心理論的轉換。根據行政任務來重構行政組織法成為一個內在需求。以往我國學界過分注重行政主體研究，忽視了對行政組織法的整體研究。實際上，如果放眼世界，行政主體并非行政組織法的必然研究對象。在普通法系國家沒有行政主體理論并不妨礙依法行政，他們只有執行行政任務的主體，并沒有糾纏公私法主體的尷尬。管制與行政過程具有公私互動的特征。在這種管制制度中，責任是共同承擔的，而非截然區分“公共”與“私人”主體。*參見[美]喬迪.弗里曼:《私人團體、公共職能與新行政法》，晏坤譯，《北大法律評論》2004年第2輯。實際上，公私合作主體已經為我們重構行政組織法提供了思路。首先，從形態上看，公共部門無疑是行政組織法中不可缺少的重要組成部門，它不僅可以選擇公法組織，也可以選擇私法組織。這種選擇已經使得公共部門的角色由直接的參與者轉變為監督者和擔保者，改變了傳統的官僚制設計。其次，公私合作公司作為公共部門與私人部門進行合作的組織載體和形態，盡管其組織形式是私法形式，但是只要是履行行政任務，無疑可以納入到“公共任務承擔體”的重要主體之中。至于其他眾多的國家與私人共同協力執行行政任務的組織形式，如公權力委托、特許經營人等，由于私人資源(包括專業技術、財政手段)的投入，增進了行政效率，但是也不能因此疏忽可能引致的公部門權限與調控能力的喪失問題，不能忽視一般公共利益與相關第三人權益之保護，其理由在于“PPP模式實質上屬于政府的一種治理工具，根本上是為政府實現公共利益服務的。……公共部門堅持以‘維護公益’為核心的同時必須處理好與私營部門之間的利益沖突”。*顧功耘主編：《公私合作(PPP)的法律調整與制度保障》，北京大學出版社2016年版，第256-257頁。因此，在構建有關組織法制時，我們不僅要關注行政效率，而且也要考慮“一定之正當化水平”的相關“憲法”要求，將“憲法”上基本權保護義務、法治國、民主國以及社會國原則引入機關以外的法制建構中。*參見陳愛娥：《“政府業務委托民間辦理”的法律規制——公私部門合作法制的建構》，《月旦法學教室》(臺北)2003年第8期。最后，基于社會治理而進行社會合作管制的組織甚至個人，由于這些機關沒有得到傳統意義上的法律、法規和規章的授權，但是它們實現的行政任務或公共任務，因此也應該被視為該任務的承擔體。筆者認為，只有將履行公共任務的所有組織和個人都列入“公共任務承擔體”的范疇，才能體現當今公共行政的最新發展趨勢，才能把握行政組織的復雜性、分散性、多元性。為此，需要以公私合作主體的組織法討論為契機，推動行政組織法研究重心的進一步轉變，使之最大限度地符合當今公私合作治理的最新發展趨勢。

第二，公私合作主體的興起將發展以行政過程為導向的組織形態的內外組織程序。

雖然傳統的“訴訟主體模式”較好地解決了轉型期確認行政訴訟被告資格的重大理論與實踐問題，緩和了行政法學理論的滯后性與司法實踐之間的矛盾，及時回應了當時行政訴訟法的實踐需要，但是，目前行政法學界在否定“訴訟主體模式”、重構行政主體理論的看法是基本一致的，盡管目前尚未達成一致同意的解決方案。*參見薛剛凌主編：《行政主體的理論與實踐——以公共行政改革為視角》，中國方正出版社2009年版，第8-11頁；楊解君：《行政主體及其類型的理論界定與探索》，《法學評論》1999年第5期；沈巋：《重構行政主體范式的嘗試》，《法律科學》2000年第6期；等。在這種學術研究進路下，以往圍繞行政訴訟被告來研究行政主體和行政組織法的方法已經顯得不合時宜。在日本，隨著公法私法二元論的相對化，行政主體的概念也逐漸擴大，并不局限于傳統的國家與地方公共團體的范疇，還包括“功能性行政組織”。在公私合作中，除了公共部門之外，其他主體大多都可歸類到類似日本的“功能性行政組織”。

這種將概念擴展到“功能性行政組織”的研究視角，實際上體現了針對行政過程研究行政主體以及行政組織法的新思路。從20世紀50年代后半期以來，日本公法學者遠藤博也、鹽野宏等提出了“行政過程論”，試圖重構長期以來的行政法“三段論”(行政主體論、行政行為論、行政救濟論)，將行政過程置于行政法學體系的核心地位，但是仍然沒有把行政主體與行政相對人的雙方互動放到突出的位置。在鹽野宏的著作中，提出了以行政行為形式論、行政法上的一般制度和行政過程中的私人來重構行政過程論。*參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第63頁。一般而言，“行政過程，系指在憲法下，行政權為達成其行政目的，所得利用之法令上、慣例上一切手段所構成之一連串手續上之連鎖”，*同前注⑨，楊建順書，第122頁。簡言之，行政過程是行政主體為達成行政法目的所采取一系列法定與非法定行為所形成的全過程。行政過程論涉及行政法的各個方面，雖然根據論者的不同，有關行政過程論的觀點也各不相同，但一般都以全面、動態的觀點作為行政過程論的核心觀點。即行政過程論將全面、動態的思維方式引入到行政法學之中，認為行政法學必須將行政過程中的各種形式的行為全盤納入視野，加以全面、動態的考察。行政過程論擴充了行政法學的認識對象與范圍，不再局限于單一的、靜止的行政行為，從而將行政行為以外的各種行為形式納入視野，并對各種行為形式之間的相互關系加以全面、動態的考察。此外，行政過程還注重對行政過程的動態分析。*參見江利紅：《論宏觀行政程序法與我國行政程序立法模式的選擇——從行政過程論的視角出發》，《浙江學刊》2009年第5期。筆者以為，行政過程不僅可以用來分析行政行為的全過程，也可以用來分析行政組織過程。

在內部組織程序上，公私合作主體的興起能夠革新傳統行政組織程序。行政組織程序一般是內部行政組織程序，其理想狀態主要包括如何組織行政、如何設置行政組織及行政機關、如何重組和微調行政組織及機關、如何對組織行政進行監督以及如何追究法律責任等。然而，由于我國行政組織法的組織程序內容存在很大問題，不僅公共部門即政府及其部門之間尚不存在法定的組織程序，而且更是缺少公眾參與程序，因此現有組織程序的法定性、科學性和民主性不足。而無論是特許經營，還是政府業務外包，抑或其他公私合作主體，公共部門都是不可或缺的主體，但是它往往在公私合作中具有多元角色和地位。一方面，公共部門在公私合作中無疑是合作伙伴，它們針對的是非屬于典型高權權限的行使，以及以隸屬關系為特征的事件；公、私部門在其中立于平等的地位，從事跨領域合作。公共部門不能居高臨下，而應該立于平等的地位與私人主體進行一系列的合作行動。另一方面，公共部門或政府機關在公私合作關系中又具有特殊的地位，在不同種類的公私合作中其地位可能不盡一致，即使在民營化型公私合作種類中，國家或公共部門也不能放棄其應有的責任，比如制定完善的立法、進行有效的執法和公正的司法等。換言之，公共部門在公私合作中的地位或角色具有兩重性，一方面它是合作伙伴，另一方面它又扮演立法者、監督者、保證人等角色。公共部門的這種復雜角色和職責定位，使得行政組織不僅要遵循一般行政組織的運行程序，而且需要根據其角色地位進行相應的調整，特別是要吸收私人部門及廣大公眾組織的參與熱情和組織程序構建。

在外部組織程序上，公私合作主體的興起可以構建功能性行政組織程序。一方面，要關注公共任務承擔體的設立、變更、廢止、監督、責任等組織程序。雖然這些公共任務承擔體本質上仍然是一個私人主體或者商事主體，營利仍然是它存在的基礎和發展的動力，但是，由于所提供的產品或服務的公共屬性，私人部門具有公共利益和私人利益的雙重身份，而且其私人利益的取得應以公共利益不受損為前提條件。因此，在公私伙伴關系中，私人部門要取得利益就必須受到比從事一般商業活動更多的限制，如服務價格的制定和調正要受到監督、利潤率不應過高、相關信息應向公共部門與公眾公開等。*余暉、秦虹主編：《公私合作制的中國試驗》，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第83-84頁。當然，它們也要接受行政組織法的規制，盡管對于不同種類的公私合作主體，法律介入的程度也不一樣。另一方面，與多方主體被忽視不同，*這也是國內學者試圖突破的地方，如將行政過程的主體要素歸納為行政主體、行政相對人、監督主體等三方主體。參見湛中樂：《現代行政過程論——法治理念、原則與制度》，北京大學出版社2005年版，第72-108頁。公私合作主體的確是多元關系的代表。在公私合作主體中，功能意義的行政組織法既要關注私人部門與公共部門之間的權利(權力)義務(職責)關系及其程序，也要關注公共任務承擔體與公共部門之間的關系及其程序，還要關注公共任務承擔體與公眾的關系及其程序等，由此公共任務承擔體呈現出不同的組織地位。有關這一點，實際上日本的行政過程論也有所涉及，比如鹽野宏所論述的“行政過程中的私人”， 主要包括對行政過程中的“私人地位”與“私人行為”兩方面的法理分析。其中，關于私人地位，包括作為自由權、財產權的防御地位；積極請求國家給付的受益地位；積極請求國家發動公權力的地位；對于行政決定參加的地位。私人行為包括私人資格 (權利能力、行為能力)、意思表示瑕疵、行為的法律效果等問題。*魯鵬宇：《日本行政法學理構造的變革——以行政過程論為觀察視角》，《當代法學》2006年第4期?？傊?，對于功能性行政組織的組織程序，需要以行政過程為導向，不再局限于關注單一的、靜止的公共任務承擔體的組織結構，而應全面地、連續地、動態地考察各類主體之間的關系及其程序規制，將各行政過程作為復數組織程序的鏈條，從而實現功能意義行政組織程序的合作化、民主化和私法化。既然傳統的以行政訴訟被告為中心的研究路徑已經“山窮水盡”，要深入研究公私合作主體，就必須轉換研究視角，也許針對行政過程來研究行政組織法將會“柳暗花明”。

(三)構建行政組織法的基本原則，革新行政組織法的實體性組織措施

1.公私合作主體的興起促進行政組織法實體原則的確立

公私合作主體結合了國家、私人等多方主體的因素，在很大程度上模糊了國家與社會的區分。行政組織法必須回應國家與社會區分的相對化以及公共部門與私人部門在責任承擔方面的轉移。對此，德國學者H.H.Trute認為，行政組織法應該結構性地確保公益要求的實現。在他將“行政的正當性”稱為結構性公益要求的代碼，將其理解為執行部門應該具備的一定品質以及使其行為得以歸屬國民全體的擔保時，“正當化”一詞幾乎可以代表所有建構行政組織的根本考慮。鑒于國家財政壓力之下，效率對于行政組織影響的凸顯，因此，作為行政組織法建構基本的“正確的行政決定”可以被理解為具有一定的正當性并且有效率的行政決定，這也是建構行政組織法時根本考慮的因素。*同前注，陳愛娥文。為此，借鑒外國先進經驗，建構行政組織法時需要在考慮行政組織法構建因素的基礎上，建立健全以下體現協商—合作基本精神的主要基本原則。

一是完善組織法治原則。公私合作主體的多元化要求非政府公共組織具有獨立的主體地位，享有一定程度的權限，這需要通過行政組織法進行確認和保障。雖然公私合作主體體現了組織松綁的態勢，同時公法上的消費者等部分公私合作主體暫時可由政府進行規定，但是對于大部分履行公共服務或公共服務的公私合作主體而言，不能僅局限于政府的規范，而應該得到法治化保障，需要遵循權力法定原則，需要通過憲法及法律特別是行政組織法的完善，建立健全公私合作主體的權力設定或者授權、組織結構、組織程序等具體內容。同時，“依法組織的直接宗旨是規范行政組織及其形成過程，但最根本的目的則是保障公民的自由和權利”。*馬懷德主編：《行政法學》，中國政法大學出版社2009年版，第87頁。只有恪守公私合作的立法理念，加強包括公私合作主體在內的行政組織的法制建設，加強行政組織法的管制功能，才能達到其所要實現公共利益和公民權利的雙重目標。

二是建立行政分權與合作原則。隨著全球經濟一體化，各國特別是歐盟成員國的地方政府組織表現出某種共同的發展趨勢，如強化地方自治，實行從屬性原則，鼓勵多樣性、非官僚化、服務提供的變化、對民眾的負責性、公民參與，強調中央與地方的合作等等，行政組織的分權化或將逐漸成為一種新的現象。*參見任進：《行政組織法基本范疇與新課題》，《北方法學》2012年第3期。實際上我國以前通過立法設立地方團體和公務法人,其目的也是為了實現地方分權和公務分權，但是尚未與合作相聯系，且尚未實現法治化保障。如今，為了適應公私合作現象，行政組織法不僅需要推動上下級政府及其部門的縱向分權與合作、同級政府及其部門之間的橫向分權與合作，而且要求實現公共部門與私人部門之間的分權與合作。有人認為，橫向分權改革還可進一步細化為向市場分權和向社會分權。*參見劉尚希、王朝才等：《以共治理念推進PPP立法》，中國財政經濟出版社2016年版，第5頁。從某種意義上說，分權是合作的前提，合作是分權的結果。從組織型公私合作模式的代表即公私合作公司來看，無論政府將公營事業之資金的一部分移轉民間，或者政府參與民營事業投資，還是政府與私人共同設立一新的公私合作公司，都難以從表面上分清該公司到底是屬于“公共部門”或者“私人部門”，需要從本質上遵循行政分權和合作的原則方能得出正確結論。從非組織型公私合作主體來看，其情況更為復雜，不僅包括由功能民營化模式轉換而來的公私合作主體(比如行政委托、行政助手、專家參與、特許經營、公共服務外包)，還包括合作治理轉換而來的公私合作主體(即社會組織、個人等私人或社會主體等社會合作管制主體)，從基本精神及基本原則的角度分析，都需要實行社會分權，且均體現了多元合作的最新趨勢。

三是構建行政民主正當性原則。以傳統的隸屬關系建構起來的行政組織，必須對國家權力機關——諸如對人大負責；政府首長指揮監督的層級制組織，是行政行為正當性的擔保，但是無法應對當今時代多元、復雜的組織機構。而公私合作主體從組織結構上說，可以分別納入到不同的組織系列中并獲得正當化。對于公共部門而言，雖然仍然是原來的行政組織，但是可能采用私法形式的行政組織，促進了高權主體的多元化，而它可以通過行政內部約定、市場或類似市場機制、組織成員或給付受領人的控制，或專業性的自我審查來替代。對于社會合作管制主體而言，權力機關的責任(民主正當性)與自主性的自我規制(經常以基本權為基礎)共同發揮正當化的功能，后者必須遵守前者制定的界限。對于次生型公私合作主體，必須注意參與協商渠道的開放與互動的設計，一方面必須維持合作者的自主性，另一方面則必須確保雙方致力于共同目標的追求，特別是確保私人的行政組織權的正當行使，以符合相當的行政民主正當化水準。

四是健全組織效能原則。效能關心的是運用最少的資源來實現最好的目標。是否有效率以及效能，包括所運用的資源與所獲得的結果兩個面向：在資源面向上，涉及的不僅是財政資源，而且還有人員、組織、程序與法規范等資源；結果面向則可能是作出決定本身、決定之后的執行以及執行所帶來的相關后果。為了實現效能的目標，政府往往采用民營化的路徑，由此產生了一些公私合作主體，其建構的主要目標在于增進效率。比如公私合作公司等行政組織私有化可以藉由民營彈性經營方式，為政府組織帶來轉機與競爭力。為此，需要從行政組織法上對人、財、物進行控制，在確保政府及其部門主體系統性的同時，實現政府與私人主體的一體化和合作性，根據政治、經濟、社會特別是公私合作的最新環境合理設置行政組織的形態、優化公私組織結構、控制公私組織的規模，從而從組織法治視角實現行政的最大效能，促進公私合作各主體合理有效率地執行行政任務。

2．公私合作主體的興起革新行政組織法的實體性組織措施

作為調控手段的行政組織法，系由管轄權限、程序、監督與財政法制共同組成的一種調控手段的集合。只有通過組織法的安排，才能正確地型塑組織、發揮組織的調控功能。公私合作主體對行政組織法的實體性組織措施或者調控措施起到了革新功能。

首先，公私合作主體的興起促進行政組織權的設定、分配和調整。隨著公私合作的不斷發展，行政組織法應該合理設定行政組織權，對上下級政府及其部門之間的行政組織權進行合理創設，并根據新的公共行政狀況加以調整，以便更好地適應法律實務的快速發展。比如需要選擇恰當級別的政府部門，只有享有管轄權的公共部門才能進行相應的公私合作。與此同時，由于公私合作涉及公共任務在不同主體之間的分配問題，因此，公私合作主體又進一步在國家機關、自治行政組織、私人機構甚至個人等現有的主體或者次生出新的主體之間進行選擇。這要考量組織自律及其受公共部門有關控制的問題。盡管提出一種抽象程度高的組織形式和原則很難，但在德國，還是有學者提出了所謂的“新調控模型”。這種模型強調類似企業、分散式的領導與組織結構。“新調控模型”強調，劃分政治部門的策略目標與行政部門就執行事務的決定權，行政部門只負有報告義務并對結果負責。*同前注，陳愛娥文。此外，次生型公私合作主體實際上可以看作是分擔行政任務的組織手段，其目的在于通過這種扶持、轉換等方式增加更多的任務承擔主體，實現行政的民主化、分散化，以彌補傳統科層制的不足。次生型公私合作主體的產生已經蘊含著國家治理之道的變遷。

其次，公私合作主體的興起促進組織行政的結構和內容更新。行政組織法是規范行政的組織過程和控制行政組織的法，是與組織行政和行政組織有關的法律規范的總稱。*同前注，馬懷德書，第83頁。其中組織行政是從動態意義上對行政的組織，就像行政行為一樣，需要一個動態過程，同樣要求法律的規制。從組織結構上分析，公私合作主體具有復合的主體構成，除了“職權行政主體”、“授權行政主體”之外，尚有“實質意義上的私人”、“公法上的消費者”以及為了實現公私合作而轉換來的諸如公私合作公司、公權力受委托的私人、社會合作規制主體等新式主體。這些屬于私法主體性質的次生型主體，卻承擔著傳統由公共部門承擔的公共任務，由此減輕了國家或政府的負擔，節省了大量的人財物，實際上是“功能意義上的行政組織”；它們對于公共任務承擔比重的增大，實際上推動著傳統行政組織法的主體結構優化，使得鐵板一塊的傳統行政組織法有所松動，不僅要關注層級意義上的行政組織法完善，也要關注橫向意義上承擔行政任務的私人部門的組織功能。從組織內容上看，盡管公私合作主體來自四面八方，但是為了合作實現公共利益(當然不排除同時實現私人部門的利益，最佳的狀況是實現公私利益的雙贏)，各主體之間形成了動態的法律調整關系，形成了調整多元關系所生產的權利義務關系，不僅通過公與公之間、私與私之間的動態協商和合作來形成相應關系，而且通過公與私之間的合作共贏來實現，這些合作利益和動態關系具有易變性、非長期性、非確定性等特質，需要行政組織法充分考慮組織行政的過程性、動態性，不斷促進行政組織法的行政組織權的開放性、行政組織結構的包容性和行政組織規模的實效性。

最后，公私合作主體的興起促進協商—合作式組織措施的生成。公私合作主體作為行政組織改革的代表，進一步推動傳統的科層制向“去任務化”、“委外化”、“地方化”、“法人化”方向發展，對于傳統行政組織法的“命令—服從”模式及手段提出了革新要求。一方面，公私合作主體的興起，與協商—合作模式及措施相契合，需要行政機關與個人改變傳統單項式的意見交流形式，代之以互動式“溝通”，從而協調行動，而不是公開對峙。*同前注，章劍生書，第127-129頁。對于參與公私合作的私人主體而言，雖然不能將所有的主體都納入行政組織法的考慮范疇，但是的確需要以組織行為框架的整體性控制、合作式行為來取代上級對下級的命令指示，因此，行政組織法也更多地要考慮公眾參與、行政組織民主和法治等議題，使得在設置行政機關、控制行政機關規模等方面多聽取公民的呼聲，變閉門辦公為開放合作。同時，可以在行政組織內部或外部引入私人企業的競爭機制，以更好地激勵和調控組織行為。另一方面，公私合作主體的興起要求改革自上而下的推進手段，實現上下互動的合作推動措施。對于公私合作中的政府及其部門而言，上級對下級的指示、指南甚至命令仍然不可或缺，但是基于地方實踐探索形成的有益組織措施尤其值得重視。諸如政府購買公共服務等公私合作主體，開始也是由地方政府“試水”開展起來，后來由中央政府大力推行，得以在全國范圍廣泛開展。只是目前鮮有人從行政組織法角度分析，實際上政府購買公共服務中的“政府”一詞概念過于寬泛，根據具體實踐可以分為有公共服務購買需求的購買主體與其他政府部門兩大類，并且這兩類主體的具體角色和職責不盡相同。如果這些政府及其部門的職權職責、組織措施等被上級政府汲取采納，并被修訂到法律、行政法規等之中，那么政府購買公共服務的組織法意義重大?？傊?，公私合作主體既是行政改革的產物，又必將推動行政改革的發展和推動公共部門自身及其與周邊主體的關系的嬗變。隨著公共行政改革的推動和公共任務的發展，公私合作主體具有納入行政組織法規范的需求，并且能夠促進行政組織法的變革和發展。

三、結 語

正如公私合作難以被定義一樣，公私合作主體也極具有包容性和復雜性，但是要防止將公私合作主體變成一種新的“籮筐”。盡管公私合作主體中的公共部門仍然是重要的主體，但是如何構建行政組織法范圍、如何授予權力、如何協調上下左右的權力關系、如何完善其組織形態、如何規范組織程序、如何完善其法律責任，需要從行政組織法的轉型發展來加以完善，其中包括私人部門以及次生型主體等在內的“私人行政主體”作為公私合作主體的重點主體，無疑更是需要重點關注的行政組織法治話題，因此公私合作主體對于傳統行政組織法而言構成了雙重挑戰，同時又可促進行政組織法的更新發展。因應公私合作主體的理論與實踐挑戰，從行政組織權的范圍或內容、規范重心、組織形態、組織措施、組織程序等發展行政組織法制，使之能更好地實現與公私合作混合行政的實踐背景同步，可以實現我國行政法理論和制度的協同發展。

DF3

A

1005-9512-(2017)11-0063-14

鄒煥聰，江蘇大學法學院副教授，法學博士后，碩士研究生導師。

*本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“轉型時期政府投資的法律規制研究”(項目編號：14SFB5007)、中國博士后科學基金特別資助項目“公私協力背景下政府購買公共服務的行政法研究”(項目編號：2014T70198)、中國博士后科學基金面上一等資助項目“行政法視野下公私協力的政府擔保責任研究”(項目編號：2013M540201)的研究成果。

(責任編輯：姚 魏)