論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路*

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路*

王貴

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

在權力制約和權利保障視野下解構公平競爭審查制度，既能為制度的長遠發展提供價值基準，也能拓寬制度研究的視野和維度。公平競爭審查制度試圖并且能夠規范政府經濟行為、制約政府經濟權力，這可以從多個角度得以印證。在權利本位觀念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權利的保障；如何通過公平競爭審查制度達到權力制約之目的，關鍵是在肯定“自我審查”現實合理性的基礎上，通過多主體的聯動監督促使制度有效落實。對利害關系人、消費者及社會公眾知情權的保障和外部監督的實現，第三方評估的有序展開，競爭文化的培育和強化，能夠加強公平競爭審查制度對權利的保障，進而以權利制約權力。

公平競爭審查制度；權力制約；權利保障；自我審查；權利本位

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會提出“讓市場在資源配置中起決定性作用”，為新一輪的深化改革吹響了號角，而實現這一宏偉目標，首當其沖的就是要改革市場監管體系，建立更加公平、開放、透明的市場規則，“清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法，嚴禁各類違法實行優惠政策行為，反對地方保護，反對壟斷和不正當競爭”。如何“清理和廢除”妨害公平競爭的各種規定和做法，中央的意圖也逐漸明晰，就是將公平競爭審查制度作為實現這一目的的重要舉措。自2015年3月13日《中共中央國務院關于深化體制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》第一次提出要建立公平競爭審查制度，到2016年6月14日《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(以下簡稱：《意見》)正式公布，一年多的時間里，公平競爭審查制度的研究、制定與實施進入快車道，以此為抓手來規范政府有關行為，促進公平競爭秩序的形成，可以進一步厘清政府與市場的邊界。

結合《意見》及其他文件來看，公平競爭審查制度是指對政府干預經濟的公共政策，包含法規規章、政策措施、制度安排、規范性文件等，以是否限制競爭為標準，進行審查、實施替代乃至給予制止的一項制度。該制度既有通過審查限制或控制政府管理經濟、監管市場權力的一面，也有在最終目的上促進市場公平競爭、進而保障市場主體公平競爭權和消費者權益的一面，可以說，制度本身內嵌并聯結著對于政府經濟權力的制約和對市場主體與消費者權利的保障。

當前，學界和實務部門研究和關注公平競爭審查制度，并對其功能、框架、主體以及實施路徑等具體問題作了分析，*參見朱凱：《對我國建立公平競爭審查制度的框架性思考》，《中國物價》2015年第8期；黃勇等：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016年第4期；孫晉、孫凱茜：《我國公平競爭審查主體制度探析》，《湖北警官學院學報》2016年第4期。為制度的進一步完善提供了有益借鑒。然而，一項制度的持續演進和發展，不僅有賴于具體規則的細化和健全，更重要的是需要一種貫穿并內化于制度本身的價值基準，并以此為核心指導制度具體構建，惟有如此，制度的發展方能根深葉茂、源遠流長。目前公平競爭審查制度的拓展恰恰缺乏一種價值基準上的支撐以及在此基礎上的制度設計。因此，筆者于本文中試圖從權力制約和權利保障二元視角出發，一方面，為公平競爭審查制度的研究尋求一個可能的價值基準和分析視角，明晰制度的正當性基礎和根本價值取向；另一方面，圍繞二元價值基準，從更加廣闊的研究視野和思維方法來審視公平競爭審查制度，以拓寬制度研究之進路，優化制度設計。

二、權力制約與權利保障：公平競爭審查制度的價值基準

(一)公平競爭審查制度的權力制約之維

中國在計劃經濟向社會主義市場經濟轉型過程中，“市場經濟的二重性加重了社會轉型期的各種矛盾的復雜性，使得權力制約問題的研究在中國式的市場經濟模式中具有極為重要的理論意義和現實意義”。*林喆：《權力腐敗與權力制約》，山東人民出版社2009年版，第203頁。溯源我國經濟體制改革和建立市場經濟的歷程，存在不同于西方的自身特點：一方面，我國轉型改革的內在啟動力量來源于國家和政府，改革轉型由政府自上而下主導，政府管理或調控經濟、干預市場的力量強大，形成“大政府——小市場”的格局；另一方面，我國向市場經濟轉型是在一種經驗和理性不足的情況下展開的，在對市場經濟的模式設計和具體操作上基本遵循一種“摸著石頭過河”的經驗主義和實用主義邏輯，法治思維難以在改革中生成并發揮作用，更多的是在計劃經濟慣性下利用行政管控來實施改革措施、控制市場經濟體系的建構，政府的“有形之手”傾向于掌握資源分配，市場在資源配置中的作用發揮不足。

在此種特點下，當過度的行政權力尤其是管理經濟的權力遇上市場經濟大潮，權力失范乃至濫用在所難免，行政權力在經濟領域影響巨大，資源配置并不完全由市場決定，直接利用行政手段分配資源乃至壟斷資源的情況屢見不鮮，這種分配或者掌控資源分配的稀缺權力即可形成“租金”，某些主體便試圖“尋租”而獲取權力“偏愛”或特權，攫取壟斷利潤和不正當利益。另外，因為經濟轉軌下的利益多元化，地方政府或政府部門有其獨特利益訴求，往往利用行政權力、通過直接或間接的方式實行地方保護主義或縱向部門利益分化，人為實行市場分割，破壞統一市場的形成和競爭秩序的運行。因此，在我國社會主義市場經濟轉型背景下，政府管理經濟、調節市場的權力(筆者于本文中將此種權力稱為“政府經濟權力”)過大、越位或濫用，會導致市場經濟發展中出現大量的設租和尋租現象；政府權力可以任意干預經濟的發展、破壞市場經濟發展的正常秩序，不利于社會主義市場經濟體制的完善和經濟有序協調發展，因此對政府經濟權力充分有效的監督和制約必不可少。*參見陳國權等：《權力制約監督論》，浙江大學出版社2013年版，第84-85頁。

如何實現對于政府經濟權力的制約并劃定邊界，核心當然是實現法治基礎上的“規則之治”，遵循競爭性、合法性、政府調節適度、政府調節中立、政府調節公共性等原則，加強相關實體法對政府經濟權力的約束，在政府經濟權力行使時要充分考量并維護公共利益和相關主體的利益，及時對政府經濟權力進行審查、矯正和救濟。*參見孫晉：《經濟法視角下政府經濟權力邊界的審讀——以政府職能轉變為考察中心》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2014年第2期。在全面深化改革和全面推進依法治國背景下制定實施的公平競爭審查制度，對政府經濟權力運行進行審查和矯正，是制約政府經濟權力的有力保證。

從更廣的范圍和趨勢上分析，推進公平競爭審查制度以限制政府經濟權力也具備現實資源和正當性。首先，我國改革過程中，社會變革風起云涌，新情況層出不窮，僅由權力機關立法不足以滿足和應對社會實踐，遂授予相應行政機關立法權，故大量以“先行先試”、“地方特色”為導向的行政立法來指導改革實踐，各類行政政策、指令等規范性文件也層出不窮。(廣義)行政立法的盛行在市場經濟領域之弊端也暴露出來，侵害公民及市場主體財產權、自由競爭等權益并不罕見，地方保護主義嚴重阻礙全國統一市場的構建。*參見《發改委向河北省政府發執法建議函》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2014-09/27/c_133676232.htm；《甘肅省發展和改革委員會關于建議糾正武威市道路運輸管理局濫用行政權力排除、限制競爭有關行為的函》，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2016年11月10日訪問。因此，從一定程度上來說，公平競爭審查制度就是頂層設計對行政立法的一種規則控制，以增強行政立法的合理性、公開性和規范性。其次，自二十世紀七、八十年代以來，針對政府行為、規制政策的規制影響評估制度濫觴于西方，以提高政府規制的透明度和科學性。*參見鄭寧：《行政立法評估制度研究》，中國政法大學出版社2013年版，第56-60頁。公平競爭審查制度或競爭評估，從本質上來說是規制影響評估制度中的一個重要方面，因此，公平競爭審查制度的推行既符合放松政府管制、提高規制質量的國際化趨勢，也能借鑒規制影響評估理論和實踐中的有益經驗，以擴展制度本身的張力和理論源流。再次，自2001年以來行政立法評估逐漸走入我國公眾的視野，許多不同級別的行政機關進行了有益探索，對于提升行政立法質量作用也得以彰顯。*參見李瑰華、姬亞平：《行政立法評估制度論析》，《江西社會科學》2013年第7期。從2005年開始，行政立法評估更是得到了較快發展和實踐積累，得到較為廣泛的認同，獲得了有益經驗。*參見前注⑥，鄭寧書，第2頁。公平競爭審查制度實質上也是行政立法評估制度的一個組成部分，對于行政立法的有效性、合法性以及“成分-效益”分析均具有積極作用。行政立法評估豐富的本土實踐資源乃至經驗教訓，是完善公平競爭審查制度的重要參考，甚至可以相互融合、共同促進制度的發展完善。最后，經濟法是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，“現代經濟法的基本價值在于維護市場主體的合法權益和有效制約行政權力對經濟運行的不當干預”，*秦國榮：《維權與控權：經濟法的本質及功能定位——對“需要干預說”的理論評析》，《中國法學》2006年第2期。經濟法治的基本要義在于通過經濟法律有效控制和約束政府經濟權力，確定政府干預市場的權力邊界、規范政府管理經濟的行為，進而保障市場主體的合法權益。如何實現經濟法控權功能，公平競爭審查制度就提供了一個具體的可行路徑和明確的標準。

(二)公平競爭審查制度的權利保障之維

從這一制度功能看，公平競爭審查制度對于權利的保障至少體現在三個方面。第一，在總體要求上，公平競爭審查制度是為了保障市場主體平等參與權和公平競爭權，限制政府的干預行為?！兑庖姟分赋?，要“保障各類市場主體平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”，這樣，有利于激發每一個市場因子的積極性和活力，大大提高資源配置效率，最終實現宏觀經濟持續健康發展。第二，公平競爭審查目的在于防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。《意見》明確提出四大類十八項審查標準，使得違反標準排除、限制競爭的政策措施不能出臺，這實質上就最大限度地減少了政府對微觀經濟的干預，另外，對市場主體的經濟權利發揮的束縛也會減少，市場主體能夠更自由地進入和退出市場，商品和要素能夠更加自由流動，交易成本也大為降低，從根源上培育和增強市場主體自我實現經濟權利的能力和可能性。第三，公平競爭審查制度設定了相應的程序，用來限制政府出臺干預經濟活動的政策措施，通過采取自我審查和外部監督相結合的方式，注重責任追究和公眾參與，來保證政策措施的出臺符合公平競爭審查標準，相關機關、利益相關人和公眾能夠更為便捷地參與監督和提出異議，最終保障市場主體的公平競爭和競爭秩序的構建，保障政府的干預市場行為符合社會公共利益。

具體來看，公平競爭審查制度至少能保障以下幾個方面的的權利。一是憲法框架下的經濟權利，包括但不限于經濟自由、經濟平等、經濟民主等。在我國經濟轉軌時期，個體的憲法經濟權利的實現取決于政府在多大程度上放松對經濟的管制、在多大程度上讓位于個體的經濟自由、在多大程度上界定和限制政府對經濟的干預。公平競爭審查制度實質上就是實現對政府干預的有效控制，進而實現保障憲法框架下的個體經濟權利。在經濟自由方面，公平競爭審查公平競爭審查著力消除影響公平競爭、妨礙創新的各種制度束縛，禁止設置不合理和歧視性的市場進入和退出條件，破除地區封鎖和行業壁壘，鼓勵商品和各類要素的在全國范圍內的自由流通；在經濟平等方面，著力保證本地和外地企業、大企業和小企業、外資企業和內資企業、國有企業和私營企業平等參與競爭，杜絕不同性質市場主體間的歧視性價格和待遇、傾斜性補貼和優惠政策；在經濟民主方面，市場主體和利益相關方可以監督政策措施的制定和公布是否經過公平競爭審查，以及評價審查后對競爭的具體效果。二是公平競爭權。侵害公平競爭權的重要一類就是政府對權利的侵害，*參見朱一飛：《論經營者的公平競爭權》，《政法論叢》2005年第1期。公平競爭審查制度的確立實質上就是對政府侵害公平競爭權的行為進行事先控制、減少乃至杜絕的一種制度探索，在政策措施制定過程中就以是否排除、限制競爭為標準進行篩查，對于保障市場主體的公平競爭權意義重大。三是消費者權。競爭法下消費者權的保護可著重細化為消費者福利權和消費者選擇權兩方面。*參見劉繼峰：《競爭法中的消費者標準》，《政法論壇》2009年第5期。公平競爭審查制度能夠減少政府自身在市場中設置的各種障礙，推動全國統一市場的形成，促進不同地域、不同性質經營者之間的競爭，進而降低制度性交易成本，促進企業創新，刺激企業注重商品和服務質量的保障，最終可以提升消費者福利。同時，公平競爭審查制度對于提升消費者選擇范圍也有顯著作用，它能夠減少政府對具體行業或市場進入和退出的壁壘限制、減少對企業商品流動的限制、減少對企業產品質量和價格的管制，這能夠激勵更多的市場主體提供更加多樣化的產品，最終保障消費者的選擇權。

三、公平競爭審查制度達到權力制約之目的的現實進路——以自我審查及其監督為中心

(一)競爭評估與審查的一般模式

從國際范圍看，競爭評估和審查一般有兩種配置模式，即外部審查模式和內部審查模式。外部審查模式又大體可分為獨立機關審查和競爭執法機關審查兩類。所謂獨立機關審查，就是單獨設立一個專業性機構來負責和推進競爭審查事項，澳大利亞在上世紀九十年代開始全面推行“國家競爭政策”計劃，為保障該計劃順利實施專門設立了國家競爭委員會(National Competition Council, NCC)，獨立運行并負責審查、評估和監督聯邦和州不同層級的法律法規文件。*參見葉高芬：《澳大利亞行政性壟斷規制經驗及其啟示——基于“囯家競爭政策”的解讀》，《中國社會料學院研究生院學報》2015年第3期。NCC作為一個獨立的專業機構，在澳大利亞競爭政策推進過程中的作用舉足輕重，監督模式的選擇、評價標準是否得到嚴格遵循、如何提高監管效能等均包含在其職能之內，其獨立性可以很大程度上保證免受其他行政機關干擾，審查權威大大提升。由競爭執法機關進行審查相對更為普遍，美國、日本、韓國均采此種模式。美國的反托拉斯執法模式為雙機構制，聯邦貿易委員會(FTC)和司法部(DOJ)共享反托拉斯管轄執法權，基于此，美國進行競爭評估的機關也有兩個，根據法律授權的不同權限進行評估，并且也制定了一套協調機制來化解二者評估過程中可能存在的職能沖突?！睹绹摪钯Q易委員會法》賦予 FTC 進行競爭倡導的權力。DOJ 的管轄權來自聯邦司法部的組織法中關于反托拉斯職能規定的條款，該條款賦予DOJ 在市場自由競爭機制下主動搜集信息并給出評估性意見的權力；DOJ的管轄權的另一個來源是一些管制產業的制度規定，如限制或管制行動前必須先獲得司法部部長的建議。FTC大部分行動是對立法機構、州或聯邦對進入市場設置障礙的法律法規(包括現行的和新的法律及其草案、聯邦政府發布的規范性文件及其草案、地方性法規及其草案、條例)提出意見，而DOJ 的絕大部分倡導行動是針對其他聯邦機構和部門的。*參見孫晉、孫凱茜：《我國公平競爭審查主體制度探析》，《湖北警官學院學報》2016年第4期。韓國《規制壟斷與公平交易法》第63條和《制定法律法規影響評估報告指南》賦予了公平交易委員會(KFTC)對限制競爭的法令進行評估的權力，KFTC是直接向國務總理負責的中央行政機關、準司法機關，不受其他機關阻撓而獨立負責競爭執法事務，其實施的競爭評估在幾年中取得了良好的效果。從2009年到2014年10月，KFTC一共對1907件法律法規進行了競爭影響評估，有65件被認為有潛在的限制市場競爭的效果，KFTC并建議相關部門采取替代性措施，以防范潛在的反競爭法規損害競爭。*See KFTC: Recent Activities in Competition Assessment in Korea, Asia Competition law Forum, Shang Hai: Asia ComPetition Assoeiation, 2014, p. 25-31.日本于2010年4月引入競爭影響評估制度，依據2007年的《競爭政策評估法案》，由日本公平交易委員會進行評估審查，主要從成分收益、競爭效果、可替代性等方面分析。*參見應品廣：《法治視角下的競爭政策》，法律出版社2013年版，第197-198頁。實行內部審查模式的主要以新加坡法為代表，其政府及其相應所屬部門在制定與競爭有關的政策時，應當先對其可能對競爭產生的影響進行自我評估和預判，并形成詳細的分析報告；新加坡競爭委員會(CCS)則主要在評估過程中起到建議和指導作用，制定《競爭評估指南》，幫助政府其他機關提升競爭影響意識，同時對自我審查中出現的問題提出建議和參考性意見。*See CCS GUIDELINES ON COMPETITIONIMPACT ASSESSMENT FOR GOVERNMENT AGENCIES, Version 1 , 2008, p. 2.

(二)內部審查：基于我國現實的模式選擇

從《意見》中可以看出我國公平競爭審查采用內部審查模式，即“政策制定機關在政策制定過程中，要嚴格對照審查標準進行自我審查”。這與其說這是一種自我選擇，還不如說是對我國當前現實的一種折中和妥協。

對公共政策進行公平競爭審查最為理想的方式，*本文中筆者用公共政策指代可能排除限制競爭的法規、規章、規范性文件以及其他政策措施。可能就是集中專業資源、整合多方力量設立一個兼具獨立性和權威性的專門機構來負責公平競爭審查，不受其他機構干擾，獨立行使審查權。然而制度的建立并非“空中樓閣”，仍需根植于現實之上，而考量多方面因素，包括人力和行政成本、行政效率、涉及主體等。

我國地域廣闊、人口眾多，政府干預事項多、行政事務繁雜，政府歷年累計頒行實施的公共政策文件可謂卷帙浩繁、汗牛充棟，再加上表現為各種通知、辦法、決定、規定等的“紅頭文件”，體量更是巨大，*據某學者不完全統計，現存行政法規有 8192 篇，部門規章210071 篇，團體規定 4662 篇，行業規定 20637 篇，地方性法規 24581 篇，地方政府規章 25526 篇。此外，還有大量雖然效力低于法律法規、與消費者利益和社會公共利益息息相關“紅頭文件”，據統計，新中國成立以來，國發文件約 8800 件，國辦發文件約 4700 件，總數約 1. 35 萬件。其中，1978年至2013 年 3 月，國發文件 3391 件，國辦發文件2892 件。1949 年至2013 年，包括國發、國辦發文種類在內的 16 種文種，國務院發文總計約 3 萬件。參見汪改麗：《對公平競爭審查“內部審查制”的思考》，《廣西政法管理干部學院學報》2016年第5期。而且每年還以較大的數量在增加，單單依靠某一個獨立機關或者競爭執法機關來審查逐一審查，既不合理，也難以滿足經濟高速發展的需要。從競爭執法機構人員編制和審查能力上來看，與國外相比，我國當前競爭執法人才在數量上和質量上都有所欠缺，*我國負責競爭執法的機構中，發改委價監局編制僅為32名，國家工商總局競爭執法局編制也極少；而與之相對，歐盟競爭總司滿編881人、英國公平交易辦公室共有正式公務員 553人、澳大利亞競爭與消費者委員會共有 500 名公務員、韓國公平交易委員會的事務處職員編制為 336 人。而且執法機關還須承擔其他行政性事務和執法工作，更難以全力滿足巨大的審查需求。由政策制定機關自我審查，一定程度上可以減小公平競爭審查推行的阻力，同時，政策制定機關對于具體領域事務相對更為了解，能夠掌握更充分的信息，更清楚政策制定的最初目的和背景，這使得其可以選擇更為合適的時機審查關于競爭效果的問題。自我審查還可以一定程度上調動政策制定機關的積極性，實際上起到競爭倡導的作用。*參見《國新辦就建立和實施公平競爭審查制度有關情況舉行發布會》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/33978/34769/index.htm，2017年5月5日訪問。

盡管如此，自我審查模式存在的隱憂也不應被忽視。首先，從主觀上說，政策制定機關可能會因“無知”、“偏狹”或“故意”，導致有意或無意地不對政策措施進行審查，甚至為了部門利益、地方利益乃至私益而罔顧競爭效果，實施反競爭的行為。其次，政策制定機關可能較為缺乏進行專業競爭審查所要具備的知識和素質，缺乏足夠的識別能力，難免掛一漏萬。*參見劉繼峰：《論公平競爭審查制度中的問題與解決》，《價格理論與實踐》2016年第11期。最后，“‘一線’政策制定者可能并不會很嚴肅的看待競爭評估”，*OECD, Competition Assessment Principles, Version 2.0, 2010, p. 25.其自身是政策制定者，又對政策有審查義務，這種既是運動員又是裁判員的身份，很有可能會使得評估流于形式。因此，問題的關鍵是在承認自我審查于現階段存在合理性的基礎上，通過有效的監督和制約措施彌補其不足、保障自我審查取得良好的效果。

(三)對自我審查的監督與完善

法諺云：“任何人不能做自己案件的法官”。自我審查一定程度上就突破了這種法治原則，但考慮到現實情況，當前要做的應當是加強對自我審查的監督和制約，關鍵在于正確發揮不同主體的監督和保障作用。正如有國外學者在總結OECD國家規制影響評估時指出的，“OECD國家的實踐證明，規制影響評估如果完全只是留給規制者自己完成，就注定將走向失敗，這是一條沒有例外的規律”。*See Scott H. Jacobs, An Overview of Regulatory Impact Analysis in OECD Countries, P. 6.并且，從國外規制影響評估監督機關的設置來看，多數國家都是由多個機關共同進行監督，且監督機關大都設在行政系統內部。*參見前注⑥，鄭寧書，第269頁。因此，我國對于自我審查的監督也須借助行政系統內的多個不同主體形成合力，共同促成自我審查行之有效，這些主體包括政策制定機關、政策制定機關的上級機關、競爭執法機關、反壟斷委員會等。

對政策制定機關來說，可從以下三個方面強化自我審查的實施功能。一是明確責任追究。真正能夠保證公平競爭自我審查落地，其核心是要抓住責任追究這個“牛鼻子”，在政策制定機關怠于自我審查、審查出現問題時如何糾正以及如何追究責任是重中之重，通過責任倒逼其自身盡責履行審查義務，《意見》中，這種責任規定尚不明確。對此，可做如下規定：上級機關和競爭執法機關發現政策措施不符合公平競爭審查標準而出臺的，可由上級機關責令糾正，若拒絕糾正、不及時和不按要求糾正的，可對政策制定機關通報批評；對負有直接責任的主管人員和其他責任人員依法給予處分，涉嫌瀆職的，可由有關部門按照情節輕重給予相應行政處分或追究其他法律責任，并及時向社會公開。二是在領導干部政績考核指標中納入已公平競爭審查效果。黨的十八屆四中全會決定將法治建設成效納入領導干部的政績考核指標體系，法治評估在部分地區已進行試點和推行，也有較多研究?？尚蟹绞绞菍⒐礁偁帉彶榈某尚Ъ{入法治建設成效參考因子，將公平競爭審查作為法治評估的二級指標之一，比如考察是否限制了經營者的競爭能力、是否限制了供應商的數量和經營范圍、是否影響了消費者的選擇范圍等指標。以往官員的政績觀往往是“唯GDP論”，為了地方經濟的短期增長和可觀的經濟數據，不惜實施地方封鎖、地方保護、濫用稅收優惠和財政補貼等反競爭行為，從長遠和更廣范圍看，這種行為實質上破壞了競爭秩序、不利于全統一大市場的形成和商品要素的自由流通，也損害了不同經營主體間的公平競爭權，將公平競爭審查也列入政績考核，會調動領導干部積極性、轉變政績觀，不會(至少不會輕易地)為了短期GDP增幅而實施損害競爭的政府行為，這實質上也促進競爭文化在全社會的傳播。三是強化公平競爭審查過程中的透明度。若沒有使公平競爭審查相關信息在不同行政機關、公眾之間迅速、準確的互動交流，若沒有形成足夠的社會影響力和推動力，就難以在全國范圍內造成足夠大的影響和輿論壓力，政策制定機關可能不會給予足夠的重視。解決思路應當是打破不同機關與社會公眾之間的信息壁壘，運用互聯網技術，構建起全國統一、多方互動、公眾參與的公平競爭審查信息處理平臺，中央與地方、上級與下級、行政機關與公眾均可通過平臺聯系在一起；各級政策制定機關強制接入該平臺，政策制定機關定期公布審查情況并可就專業問題在平臺上咨詢競爭執法機關，公眾也可在平臺上進行舉報和接收反饋處理情況。*參見前注，劉繼峰文。

我國《反壟斷法》第51條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！苯梃b該規定，政策制定機關的上級機關可以進行行政系統內部的監督，以保障公平競爭審查得到切實履行。該條中規定反壟斷機關對行政機關實施的排除、限制競爭行為僅有建議權，最終仍須由行政機關的上級機關責令改正。因此上級機關在公平競爭審查中仍然可以延續這種傳統并發揮積極作用，可要求政策制定機關應當就公平競爭審查的開展部署、形成的審查報告、廢除和調整政策措施、取得的成效等情況向上級機關匯報，上級機關對此進行核查和復核；上級機關也可根據公眾舉報和反映啟動復核程序。對于其中未進行公平競爭審查而出臺的，責令政策制定機關停止執行并進行公平競爭審查后重新發布；對于其中違反公平競爭審查標準出臺的，責令糾正或直接予以撤銷。

對于競爭執法機關來說，主要可以從培訓和督導、強化事后執法監督、落實聯席會議制度等方式保障公平競爭審查制度實施。鑒于公平競爭審查制度剛開始實施，許多行政機關尚不知如何操作，競爭執法機關可邀請相關專家或具備專業知識的實務工作者，通過現場授課或新媒體等途徑對政策制定機關進行系統性培訓，以統一認識、提高實踐能力和工作水平，同時，執法機關還可定期組織專家赴地方進行調研和督導，解決審查過程中實際出現的問題。另外，仍須強化反壟斷執法機關對行政性壟斷行為的執法和事后監督。對于已經經過公平競爭審查的政策措施，若反壟斷執法機關接到舉報或自主發現仍存在排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機關可根據我國《反壟斷法》第51條向其上級機關發出執法建議函，由上級機關責令糾正。盡管這種執法建議權被認為權威性和威懾力不足，但是通過案件公開仍然可以對行政主體聲譽形成一定影響，而且實踐證明也取得了較好效果。*國家發改委就于2016年底集中公布了四起行政壟斷執法案件。參見萬靜：《國家發改委公布四起行政壟斷案件》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-12/29/content_6937403.htm?node=20908，2017年5月7日訪問。所以，反壟斷執法建議仍不失為一種有效的事后監督保障機制和防火墻。此外，國務院辦公廳于2017年1月24日發布的《關于同意建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度的函》明確，競爭執法機關作為部級聯席會議的召集人可全面協調、積極促成該制度落實，加強對全國公平競爭審查的監督指導，不定期進行督查，加強宣傳、統籌協調公平競爭審查制度的平穩有效實施，并指導各地方聯席會議制度的開展。*參見《公平競爭審查工作部際聯席會議召開第一次全體會議》,http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201705/t20170509_846888.html，2017年5月7日訪問。

我國《反壟斷法》第9條規定了國務院反壟斷委員會的職責，其對公平競爭審查的推進可從兩方面展開。一方面，應著力于公平競爭審查指南或條例的制定，《意見》只是確定了公平競爭審查的基本框架，尚缺乏更加詳細的指南，須進一步通過指南確定審查的詳細程序、權限等內容。另一方面，反壟斷委員會組成人員均為經濟學和法學領域的專家，可利用此優勢將其發展為公平競爭審查意見咨詢和建議機構，當政策制定機關由于能力所限，無法辨別和識別政策措施的競爭效果時，可以向其咨詢，由其給出準確明晰的意見或建議。

四、以權利制約權力：公平競爭審查制度中的公眾參與

如何真正讓公平競爭審查制度落實并且發揮制約政府經濟權力、約束政府干預市場的作用，除了如前所述通過行政體系內部的不同機關之間相互監督和制約外，還須發動社會公眾實現外部監督。通過實現公眾知情權和參與權，自下而上地外在激勵公平競爭審查制度不斷完善，這既有效地保障了其他自我權利，如公平競爭權、經濟自由權等，也可以反向以權利制約政府干預市場的經濟權力。

(一)知情權的實現與公眾外部監督

實現公眾參與和監督的前提，首先在于保障公眾知情權的落實，只有公眾(尤其是與某政策措施是否實施密切相關的參與相關市場競爭的經營者、上下游經營者、消費者以及政策措施可能影響其公平競爭權的其他市場主體等利害關系人)知曉公平競爭審查情況，他們才能夠有機會和動力去監督。

首先，政策制定機關、上級機關、競爭執法機關應當及時進行審查情況的信息公開。政策制定機關欲對某項或者某些政策措施(不管是新制定的還是存量)開展公平競爭審查時，應當先將其公開，廣泛征求社會公眾尤其是利害關系人意見，并且將征求意見的結果及采納反饋情況，也作為審查結果的一部分一并形成書面審查報告。征求意見的方式可以多種多樣并保證對象的全面性，及時在本部門網站發出征求意見的通知，并通過“兩微一端”平臺進行宣傳，書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等傳統方式也可采用。對于詳細的審查結果，如是否違反公平競爭審查的相關標準、是否需要調整、是否準許出臺等情況，也要在部門網站和“兩微一端”平臺向社會公布，尤其是在全國統一聯網的公平競爭審查處理平臺上公布；上級機關則要注重匯總本部門及下屬行政機構的公平競爭審查結果，予以公布，比如轄區或某系統內一定期限內總共審查量，通過審查、調整后通過、不予通過各占多大比例等數據；競爭執法機關可代表部級聯席會議匯總全國公平競爭審查結果數據，并通過大數據抓取和數據處理形成定期報告予以公布。

其次，在保障知情基礎上，公眾和利害關系人即可進行監督，在開始審查前，可通過意見征求發表對某項政策措施的意見。在審查之后，認為審查結果仍然會存在排除、限制競爭效果的，可在通過書面或網絡(公平競爭審查處理平臺)向政策制定機關、上級機關和競爭執法機關反映和舉報，接到舉報的先由涉事機關向舉報人和上級機關反饋處理結果及理由；若舉報人不服此結果，可向上級機關申請復審或直接在平臺上請求競爭執法機關復審，并及時反饋復審處理結果。對于已經實施的存量政策措施，因時間安排問題尚未來得及進行公平競爭審查的，公眾或利害關系人可直接向競爭執法機關舉報，要求根據我國《反壟斷法》第51條進行調查和執法。

最后，發揮輿論監督的作用，新聞媒體和輿論監督也是公眾監督的重要組成部分。公眾和利害關系人在發現某政策制定機構沒有按要求進行自我審查甚至“頂風”實施反競爭的政府行為時，也可向媒體舉報，媒體曝光可對行政機關自身聲譽造成巨大影響和刺激，迫使其自我糾正。

(二)推進第三方評估

《意見》中明確“鼓勵委托第三方開展評估”，但如何開展第三方評估尚付闕如。本質上來說，第三方評估也是公眾參與和監督的一種表現形式，第三方具有獨立性和中立性，獨立于政策制定機關，不會或者較少會受到政策制定機關的影響，這樣，其避免摻雜部門利益和主觀因素，獨立客觀地進行審查評估。第三方具備一定的專業性，由專家學者、法律顧問、專業機構等組成，具備審查評估的一般知識儲備和必要素質，尤其是涉及特定行業，能夠保證審查的科學性。另外，第三方評估也承擔了行政機關自我審查的一部分事務，可在一定程度上使行政機關從具體繁雜的微觀事項中解脫出來，提升治理能力的現代化。第三方評估的目的在于進一步推進公平競爭審查制度的發展，科學有效地評估政府涉及市場經濟活動的行政法規、地方性法規、規章、規范性文件及其他政策措施。設置評估應遵循公平、公正、獨立、科學、高效原則，不受其他單位和個人干涉、影響。一般而言，第三方評估因接受行政機關委托而啟動，這種委托既可以是一次性委托、也可以是一定時間內持續性委托?？梢栽谥醒牒透鞯胤?省、自治區、直轄市)分別設置專家庫，專家庫人員選取可設置一定的標準，比如專業素養限制、從業年齡限制、行業限制等，每次評估隨機選取3名或5名專家組成評估小組進行評估；或者選取若干機構固定地作為第三方評估合作機構，每次評估隨機選取一個機構進行。評估程序要規范，在全國范圍內設定統一的評估程序，包括評估時間、評估標準、評估責任等問題。一般來說，在沒有特別規定的情形下，第三方評估的結果對于委托行政機關僅具有參考作用，須經行政機關認可，方能對其自身和公眾產生效力。

(三)競爭文化的培育和強化

競爭文化的培育是一種從文化觀念和價值取向等深層意識入手來實現公眾參與、促進公平競爭審查制度實施的基礎性工具。然而，受傳統文化和長期計劃經濟的影響，我國競爭文化相對薄弱、培育不足，*參見王貴：《競爭政策優先：新形勢下的多維考察與證成》，《天府新論》2017年第1期。公眾和經營者一樣會因“無知”而不清楚公平競爭審查制度及其積極意義，遑論參與到制度構建中去，因此競爭文化培育和強化實質上是發動公眾參與和監督的基礎。當前競爭文化的參考測度主要包含三個方面，即消費者和企業群體是否對市場競爭有積極意識、媒體是否對競爭問題足夠敏感、政策制定者群體是否具備足夠的競爭法意識，*參見王一平：《簡析競爭推進的域外實踐及對我國實施公平競爭審查制度的借鑒意義》，《中國價格監督與反壟斷》2017年第2期。后兩者是為前者服務的。

媒體對競爭文化和競爭規則的宣傳上是培育和強化競爭化的重要抓手。媒體可以采取多種形式宣傳普及公平競爭審查的任務、目標和相關政策，并邀請專業人士進行分析解讀，報道公平競爭審查的進展和典型例證，讓更多的人了解制度的背景、作用和運行方式。對競爭執法機關而言，除了如前所述加強對政策制定機關有關人員的培訓外，對于一般公眾則主要可以通過公布自身處理的典型案例并詳細闡釋，達到“處理一個案件，教育一批公眾，糾正一種慣例”的效果，促進內生性競爭文化的成長，還可以設立“公平競爭審查制度宣傳周(月)”，有計劃的展開宣傳活動。

五、結 語

在社會主義市場經濟轉型背景下，政府在管理經濟、調節市場過程中過度干預、不當干預市場的行為仍較為普遍，直接利用行政手段分配資源乃至壟斷資源的情況屢見不鮮，這不利于社會主義市場經濟體制的完善和經濟有序協調發展，嚴重制約了市場在資源配置中決定性作用的發揮，因此在深化改革的浪潮中，權力制約的重點是對政府經濟權力的制約和控制。公平競爭審查制度應當是實現這種制約的“良藥”，這也能從行政立法的擴張與限縮、國外規制影響評估的拓展、我國法治評估和行政立法評估的實踐以及經濟法控權理念的宣導等角度得以印證。在權利本位論觀念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權利的保障，包含但不限于憲法視野下的經濟權利、公平競爭權、消費者權等。

考慮到現實條件，當前公平競爭審查主要依靠政策制定機關自我審查實現對政府經濟權力的制約，而規范并完善此種“自我審查”模式，則須依靠政策制定機關、政策制定機關的上級機關、競爭執法機關及國務院反壟斷委員會等行政系統內的多個不同主體形成合力共同促成。同時，通過對利害關系人、消費者及社會公眾知情權的保障和外部監督的實現，第三方評估的有序展開，競爭文化的培育和強化，自下而上地外在激勵公平競爭審查制度不斷完善，從而既為權利伸張提供現實路徑，也達到以權利制約政府干預市場的經濟權力的目的。

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王貴，武漢大學法學院經濟法專業博士研究生，武漢大學競爭法與競爭政策研究中心助理研究員。

*本文系國家社會科學基金項目“競爭性國有企業改革路徑的法律困境和出路”(項目編號：12BF088)、最高人民法院2016年度司法研究重大課題“供給側改革背景下相關司法對策研究”的階段性成果；國家 2011 計劃司法文明協同創新項目部分研究成果。

(責任編輯：徐瀾波)