國家監察立法預案仍須著力完善*

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

專 論

國家監察立法預案仍須著力完善*

童之偉

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

推進國家監察立法的研究已比較深入，有些意見已獲我國法學界普遍認同。監察體制改革是我國政治體制的重大改革，沒必要搶時間趕進度，也不必趕在下一屆全國人民代表大會召開時通過改革國家監察體制所需的法律?？梢钥紤]將全國人大審議表決監察立法的時間推遲到2019年或更晚。如果為建立國家監察體制而修改憲法、制定相關法律的路線圖時間表不能調整，也完全可以理解，不過，此種情勢下最好制定出一部包括監察機關組織、權限，監察程序和監察官等方面內容的綜合監察法，應考慮從制定綜合性的監察法的形式、調整對象的范圍、職權、工作責任制等十四個具體方面完善現有的改革設想。

監察委員會；監察立法；監察機關；留置；職務犯罪

國家監察立法預案指的是為實現國家監察體制改革的目標在立法方面所做的全部安排，涉及的事項有憲法相應部分的修改，修改憲法與制定相關法律的時間銜接，所需制定的法律的名稱、內容，全國人大常委會和全國人民代表大會審議該法律案的時間節點等。完善現有的國家監察立法預案，是關系到全面有效實施憲法和依憲治國之全局的具有現實緊迫性的課題。我國法律界和法學界對涉及國家監察立法預案的不少問題，已經有了較廣泛共識，同時，從總體說來，國家監察立法預案有待理順、改進之處還有很多，仍需下大力氣研究，以促成其完善。

一、我國法學界已取得廣泛共識的意見

推進國家監察立法涉及很多方面的問題，都有討論的必要。就憲法層面來說，其中有些問題的答案是不言而喻的，實際上處在常識領域。從2016年12月以來，不少常識性問題其實已經在多種場合、以多種形式被說清楚了，因而可以說我國法學界已就這些話題達成了廣泛共識。這些共識可以作為進一步討論國家監察體制改革領域其他話題的基礎。已達成廣泛共識的意見主要有以下方面。

第一，全面進行國家監察體制改革必須有憲法根據。在中央的國家監察體制改革方案見諸新聞報道之初，筆者就提出：“要為改革試點成功后全面推開國家監察體制改革創制憲法根據，只能修改憲法?！灰J真謀劃改革試點成功后的改革全面鋪開事務，就一定得做修憲準備，并且應當在改革試點宣布成功和將新監察體制改革在全國范圍鋪開前完成修憲?！?童之偉：《將監察體制改革全程納入法治軌道之方略》，《法學》2016年第12期。接下來，另有學者說得非常到位，他說：“國家監察體制的改革與監察委員會的設立，乃是事關全局的重大政治改革，是國家監察制度的頂層設計。如此重大的政治改革，若缺失憲法的參與，改革可能因此面臨更多的變數……監察體制改革的實質在于國家監督監察權的重新配置，由于權力的配置須‘仰仗’憲法為其提供正當性基礎，如此一來，憲法的適時修改便成了改革的必然結果，也是改革得以實質性推進的前提?！?秦前紅：《監察體制改革需修憲保障》，http://news.cnfol.com/guandianpinglun/20161227/24059419.shtml，2017年7月15日訪問。從2017年8月中國憲法學會年會(召開于吉林大學)的討論情況看，我國憲法學界在這個問題上看法已經高度一致。

第二，國家監察立法要于憲法有據，須先行修改憲法，待相關憲法修正案生效，再著手進行國家監察立法。重大改革必須于法有據，這是全社會早已形成的政治共識。在這個基礎上，我國憲法學界也形成了國家監察立法必須于憲法有據的廣泛學術共識?！皣冶O察體制改革與監察委員會的設立，乃是事關全局的重大政治改革，是國家監察制度的頂層設計。如此重大的政治改革，不能缺少憲法的參與。改革的內容關涉國家的憲制結構，改革的進行也應做到于法有據，改革的成果同樣需要借由法律予以固化。傳統的憲法解釋理論不能回應我國國家監察體制改革，因此，必須要用修憲保障國家監察體制改革的順利進行?！?焦洪昌、葉遠濤：《論國家監察體制改革的修憲保障》，《北京行政學院學報》2017年第3期。

這方面的內容，我國法律界、法學界人士已進行了很多論述，為避免重復論說，這里不一一列舉。

第三，所設立的國家監察機關的名稱應該是人民監察委員會，分中央人民監察委員會和地方各級人民監察委員會。按照《憲法》的規定，我國的各級國家權力機關稱為人民代表大會；各級國家行政機關稱為人民政府(其中最高國家行政機關雖考慮到歷史傳統被稱為國務院，但憲法還是專門解說它“即中央人民政府”)；國家各級審判機關稱為人民法院；國家各級檢察機關稱為人民檢察院；即使是單層級、政權組織特征不明顯的中央軍事委員會，其前身也稱為人民革命軍事委員會。因此，由各級人民代表大會產生、對各級人民代表大會負責、受各級人民代表大會監督的各級國家監察機關的名稱，理所當然要冠以“人民”的稱謂。如果愿意把人民代表大會制度作為根本政治制度加以尊重，這就是一種常識。然而奇怪的是，我國法學界，尤其是憲法學界在過去近一年間反反復復解說和普及這個常識，可有些機構和人員仍堅持原有的不當提法，其中原因不好妄測，但愿不是憲法常識缺乏，也不是權力傲慢，更不是兩者兼而有之。

第四，應優先制定《中華人民共和國人民監察委員會組織法》，再制定監察機關行使職權所需的其它法律。在我國，全國人民代表大會有《全國人民代表大會組織法》調整、規范其組織架構，國務院有《國務院組織法》調整、規范其組織架構，地方各級人大和地方各級人民政府有《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》調整、規范其組織架構，人民法院有《人民法院組織法》調整、規范其組織架構，人民檢察院有《人民檢察院組織法》調整、規范其組織架構。按成文憲法和制定法傳統，按中國法治建設的慣例，按形成國家監察體制的需要，國家監察立法首先應制定的是我國《人民監察委員會組織法》。對此，筆者早就提出：“同人民政府(包括國務院)、人民法院、人民檢察院這樣完整意義的其他國家機關一樣，設立人民監察委員會優先需要的法律，是《人民監察委員會組織法》，而不是《國家監察法》，就像國務院需要《國務院組織法》、地方各級人大和地方各級人民政府需要地方組織法、人民法院需要《人民法院組織法》等一樣的道理?！?同前注①，童之偉文。

此外，也有學者從其他方面論證了為監察機關制定組織法的必要性：“在中央一級國家機構中，唯一沒有組織法的是中央軍事委員會，如果監察委員會不制定自己的組織法，會讓人聯想到它是否與中央軍事委員會屬于同類機構？其內部是否也實行軍事化管理？從而引起對監察機構的種種誤解。監察機關的性質與軍事機關應該是明顯不同的，監察委員會應當是反腐敗、保衛人權的國家機構，具有鮮明的民主性，這與我國古代的監察制度有本質區別。”*馬嶺：《關于監察制度立法問題的探討》，《法學評論》2017年第3期。

以上這些道理不僅是我國憲法學界已經形成的共識，也是專職從事我國法制建設工作的人們應該懂得的常識。然而同樣令人不解的是，憲法學界在過去近一年間反反復復解說和普及這些常識，可有些機構和人員也是罔顧常識置之不理。但愿這不是因為憲法常識缺乏，也不是因為權力傲慢，更不是兩者兼而有之。

第五，國家監察體制改革試點不能走過場、做樣子，必須扎扎實實地進行，因而試點時間不可太短，至少應持續至2019年春。像釀酒需要發酵時間一樣，測試試點監察體制改革措施的效果也需要時間。

有學者提出：“慎重考慮授權試點與修憲立法之間的時間銜接。仔細分析全國人大常委會2016年12月25日決定、第二天就開始實施的對三省市的授權決定，即可發現，對這三個地方的授權試點，并沒有規定時間，更沒有說一年或者兩年之內必須完成試點?！痹搶W者質疑道：“現有輿論報道，2018年3月召開的十三屆全國人大一次會議就要討論修改憲法、制定國家監察法了。是不是由于修改憲法和制定國家監察法時間緊迫，全國人大常委會在授權決定中就沒有規定具體的授權期限？若是這樣，如此重大的試點改革在一年零幾個月的時間內能否完成？能否充分總結經驗、充分發現問題并找到解決問題的辦法？”*劉松山：《對推進監察體制改革的一些建議》，《中國法律評論》2017年第2期。應當說，這種擔憂在我國法學界相當普遍。

還有學者在研究了自2012年12月28日至2016年12月25日止，全國人大常委會圍繞地方改革試點共形成的十七項授權決定后，發現“全部17項決定都將試點期限定為2年以上，這表明授權機關認為2年的時間跨度可以檢驗出試點措施的有效性”。*王建學：《授權地方改革試點決定應遵循比例原則》，《法學》2017年第5期。須知，這十七項涉及都是比較小的改革，其重要性遠遠不足以同國家監察體制改革這種政治體制重大改革相比。相對而言，國家監察體制改革這種重大政治改革，試點時間應該達到五年才合適。

另外，關于授權試點時間，我國《立法法》第10條規定：“授權的期限不得超過五年，但是授權決定另有規定的除外……被授權機關應當在授權期限屆滿的六個月以前，向授權機關報告授權決定實施的情況，并提出是否需要制定有關法律的意見;需要繼續授權的，可以提出相關意見，由全國人民代表大會及其常務委員會決定?！边@項規定或許對國家監察體制改革試點不具約束力，但至少其規定的時間點可供參考。其中，試點五年的時間長度值得重視，授權期限屆滿六個月以前向授權機關報告授權決定實施情況的規定更值得重視。

反觀國家監察體制改革試點，人們有理由得出這樣的結論：如果要全國人大趕在2018年3月審議表決設立國家監察機關的基本的法律，改革試點的經驗是不夠充分的，易導致這項試點“走過場”。因為， 第十二屆全國人大常委會第二十五次會議于2016年12月25日通過此項試點決定，但實施試點的時間要晚得多。以筆者對某試點省的調查研究為例，筆者去該試點省調查研究是在2017年4月，那時該省從檢察院剝離的人員還未到位，后來到位是進入5月的事情。再說，總結國家監察體制改革試點至少應在綜合性的監察法通過前三個月，否則試點經驗教訓可能來不及進入監察立法。那么，從2017年6月算起，到2018年2月，總共只有九個月，扣除三個月，只剩下六個月了。六個月試點能試出的效果是相當有限的。就算另外兩省市走得快，人員在2017年3月就到位了，也只有八個來月的試點時間。國家重大政治體制改革試點只用八個月時間，難以獲取充分有效的試點經驗。前述十七項授權試點數據表明，那些改革試點的重要性遠不及國家監察體制改革，但它們試點所用時間都比事關全局的監察體制改革多出一大段。

第六，現有的《中華人民共和國監察法(草案)》應該盡快公開，向社會征求意見，讓學術界和社會各界公開討論。深化國家監察體制改革，既然是事關全局的重大政治體制的改革，是推動國家治理體系和治理能力現代化的重大步驟，就應及早傾聽全黨全民意見，接納專家獻計獻策。改革開放以來，我國形成的優良政治習慣之一，就是凡涉及全民利益或法制建設全局的立法，都及時公布草案聽取社會各界的意見。至于憲法草案和憲法修正案草案交付全民討論，則更是過去六十多年的好傳統。現有的《中華人民共和國監察法(草案)》，全國人大常委會已經審議過一次，且時間又過了三個多月卻尚未向社會公布征求意見，這有點不合常規。對公布這份法律草案，社會各界尤其是法學界有很熱烈的期待。

以上六個方面問題，于法律于情理，都很清楚，相關意見已獲我國學界普遍認同。對這類意見，需要的是尊重和吸納。

二、做好國家監察立法的較理想步驟

監察體制改革既然是我國政治體制的重大改革，就應穩扎穩打，一步一個腳印地逐步進行，沒必要搶時間趕進度，沒必要趕在2018年3月召開的全國人民代表大會上通過國家監察體制改革所需的法律。

進行國家監察立法，應在質量和效率之間求得平衡。如果時間允許的話，按以下步驟推行國家監察立法相對而言比較理想。

第一，先通過設立國家監察機關的憲法修正案，然后再實質性推進國家監察立法?？赡苡行┤耸空J為，在高層不公開地醞釀中共中央向全國人大常委會提出關于修改憲法部分內容的建議稿草稿的同時，全國人大常委會審議監察法草案，沒有什么不合憲不合法的問題。然而，筆者認為，不能這樣簡單地看問題。

根據憲法制定法律，本意是根據已經生效的憲法條款的規定和精神制定法律。制定法律并不是立法機關成員舉手表決一下就完成的一次性活動，而是一個由一系列必要環節組成的行使憲定職權的過程。在我國立法史上，這個過程最長的達到二十年，如我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》的制定歷程，被人們稱為“二十年磨一劍”，*毛磊、杜文娟：《二十年磨一劍 記監督法出臺前后》，http://theory.people.com.cn/GB/41038/4822886.html，2017年7月15日訪問。最短的也需要好幾個月。制定設立國家監察機關所必需的基本的法律，其過程至少包括從全國人大常委會首次審議相關議案開始，到全國人民代表大會表決通過、國家主席簽署公布之間的許多個環節，持續時間不可能很短。不過，從十二屆全國人大常委會已審議監察法草案的情況看，現在面臨的一個難題是，最高國家權力機關已經開始行使制定設立監察機關的法律的職權，但憲法上還沒有關于國家監察機關的任何條款。也就是說，最高國家權力機關已經進入了監察立法過程，但尚沒有必要的憲法實體性條款做立法根據。

現在看來，解決上述問題的較好辦法是，全國人大2018年3月通過設立國家監察機關的憲法修正案，待憲法修正案生效后，再根據相應憲法修正案完善現有的法律草案，到2019年3月由全國人大常委會提請全國人大審議。

若按較理想步驟推進綜合性的監察法的制定，關鍵就在于將全國人民代表大會審議表決該法律議案的時間推遲到2019年或更晚。

第二，從現在起到2018年3月十二屆全國人大任期結束這段時間(以下簡稱現階段)，最好集中力量解決設立國家監察機關所需之憲法修正案的具體內容安排。從形式上看，修憲無非是由中共中央通過并向全國人大常委會提出相應修憲建議，然后全國人大常委會據此向社會征求意見，向全國人大提出修憲議案，最后再由全國人大審議表決通過。修憲過程真正困難的地方，不在于走程序，而在于必須保證中共中央修憲建議的內容具有最大合理性，其中包括充分反映黨內外的廣泛共識。做好這些工作需要在充分研究討論的基礎上處理好三個方面的具體問題。

其一，從憲法上明確國家監察機關在國家機構體系中的位置。這是一個原則性很強的問題。以中央國家機構為例，現行我國憲法的排列順序是：全國人大及其常委會、國家主席、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院。關于中央國家監察機關應處的憲法位置，據筆者了解，迄今為止有三種意見：放中央軍委之后、最高人民法院之前；放最高人民法院之后，最高人民檢察院之前；放最高人民法院、最高人民檢察院之后。

筆者的研究結論是，無論怎么擺，國家監察機關的實際地位不能高于國家審判機關。因為無論哪個國家的法院都是主要國家機關之一，而監察組織在各國往往只是主要國家機關的從屬機構。*中國歷史上的民國時期是例外。以舊中國1946年“憲法”為例，其規定的監察院雖同司法院地位平行，但排名低于司法院，在統治體系中的作用也不及司法院。如果將其地位放在最高人民法院之上，那就不符合常規了。審判是實現社會正義的最后防線，而若在憲法上把監察機關置于審判機關之前，可能會削弱國家審判機關的地位，不利于實現我國政治法律制度的綜合效用?！胺彩撬痉]有權威性和公信力的地方，就不可能有能夠擔當‘維護社會公平正義最后一道防線’的司法?！?李林：《司法如何成為“最后一道防線》，http://www.cssn.cn/dzyx/dzyx_llsj/201511/t20151106_2561289_1.shtml，2017年7月15日訪問。從國家治理體系現代化的要求看，我國人民法院的憲法法律地位和實際地位，都應該高于監察機關。

其二，明確國家監察機關的組成、職權、責任制。國家監察機關的組成方面的事項可能不太難處理。然而，關于監察機關的職權范圍，則是事關中國憲法實施之全局的大問題，現在爭議非常大。至于工作責任制，橫向涉及同一級監察機關內部實行合議制還是委員會主任負責制，抑或是實行某種折中的體制的安排，縱向涉及上下級監察機關之間是應該定位為領導被領導關系、監督被監督關系，還是應該做某種折中的制度安排的問題，也很復雜。不過，以上三方面事務中須特別評說一下的是國家監察機關的職權。

一般來說，國家的立法、司法和審判機關，都屬于承擔驅動職能的機構，監察機構所起的是制動作用。所以，世界各國監察機構，其法律地位往往比較低，權力十分有限，遠不及國會、行政機關和審判機關?？梢哉f，在國家機構體系內起制動作用的監察機關位不高權不重是常態。制動機構的權力和地位如果超過驅動機構，其設計一定存在問題。另外，導致官場嚴重貪腐的原因是多方面而且極為復雜的，監察機構位不高權不重極可能并非主因。所以，僅僅用加強監察機構權力、提高監察機構地位的方式反貪，極可能下的是不對癥之藥。這點應引起足夠的注意和重視。

其三，在人大制度框架內平衡協調國家監察機關與其它國家機關的關系。按現有的國家監察機關職權安排方案，似乎將來的國家監察機關可以不向人大及其常委會報告工作，這或許反映了欲將監察機關建設成一個不受人大制度約束的社會特權機構的意圖。然而，筆者認為，這違背中國憲法的規定、精神和人民代表大會制度的要求。至于國家監察機關同人民檢察院如何合理分配職權的問題，似乎還沒有形成各方有共識的方案。解決好這些問題也要花大量時間調查研究和展開討論，不能盲目趕立法進度。

第三，同設立國家檢察機關相關的黨政綜合資源平衡問題，需在黨內形成共識并記載在有關的權威性文獻中。黨政資源綜合，指不同國家機關分享的黨的資源與其從憲法、法律的規定中獲得的資源之總和。我國國家機關的憲法地位與實際地位，有時是相同的，有時差別很大。造成這種狀況的原因，固然同憲法之下的普通法律的具體規定有關，但更主要的是由黨內資源的分配狀況不均衡造成的。例如，我國各級法院的憲法地位同行政機關相同，但有關法律降低了法院的相對地位，使法院的法律地位低于行政機關。與此同時，黨內資源的分配又在事實上進一步降低了法院地位。例如，目前在我國的各級政權中，國家機關的黨內資源分配主要反映在是否擁有常委席位以及擁有幾個常委席位上?，F在通行的安排，是行政機關分享兩個黨委常委席位，法院卻一個常委席位也不擁有。這就造成了行政機關與審判機關獲得的黨政綜合資源量拉開了很大差距。

尤其應該注意，黨內資源的分配，可以完全改變國家機關或其中某個部門與其他國家機關之間的憲法地位。這方面最明顯的例證，是過去長期實行的政法委書記與公安局長兩個職位由一人擔任的安排,這種安排使得憲法地位低于法院的同級行政機關的公安部門，其獲得的黨政綜合資源量超過了法院，因而其實際地位處于法院之上。這種做法在相當程度上導致了刑事犯罪案件辦理過程中以偵查為中心的傾向，也是一段時期內我國刑事冤假錯案偏多的重要原因之一。好在這種做法現在已經基本得到了糾正。

在修憲、立法設立國家監察機關的時候，鑒于以上教訓，應特別重視和研究與此相關的黨政資源分配的綜合平衡問題。在這方面，我國應通過調整黨政資源的綜合分配，確保法院真正能夠按憲法的要求獨立行使審判權，有效防止涉嫌貪腐犯罪的案件從調查到審查起訴和審判被同級或上級監察機關主導。這方面相應的制度化安排，須形成共識并記載在有政治約束力的權威性文獻中。中共十八屆四中全會提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗?！惫P者認為，保證黨政綜合資源分配中國家審判機關所得的量不少于國家監察機關，是落實黨的十八屆四中全會這項決定所必須有的保障，也是我國政治體制改革應有的內容。

第四，為避免事實上的部門立法，綜合性的監察法相關方案的起草，應改由全國人大常委會下屬專門機構主導。目前的國家監察立法方案，是以中央紀委機關為主導方負責起草的，全國人大常委會法工委處于協助地位。國家監察立法涉及國家權力的全面再分配，也涉及相當一部分公民基本權利的保障。為防止紀委不適當地壓縮其它國家機關的職權和公民基本權利，自行擴權，有必要改變現有做法，將國家監察立法相關草案的起草主導權，交給最高國家權力機關的下屬專門機構。

將綜合性的監察法相關草案的起草主導權交給最高國家權力機關的下屬專門機構，本身就是中共十八屆四中全會的要求。十八屆四中全會提出: “健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用。建立由全國人大相關專門委員會、全國人大常委會法制工作委員會組織有關部門參與起草綜合性、全局性、基礎性等重要法律方案制度?！闭谥贫ǖ恼窃O立國家監察機關所需的基本的法律，是一部深刻影響我國政治法律制度之全局的綜合性、基礎性法律，不適宜由中紀委主導其起草工作。

從目前居主流地位的國家監察立法意向看，國家權力配置過分偏重監察機關，不適當地壓縮了其它國家機關職權，不合理限制甚至剝奪了擔任黨政公職的公民依憲法享有的基本權利或依法律平等享有的權利。制定一部法律，法律草案是基礎，如果基礎性文本問題太多，后續的審議過程就很難完全糾正。所以，必須考慮改變監察立法草案的擬定主體。特別要防止出現通過了一部設立國家監察機關的法律，卻導致許多違憲質疑和國家法制不統一的情況。

第五，如果有可能，在進行相應的修憲和立法之前，決策層也完全可以將監察體制改革的詳細方案向全社會公開并征求意見，然后再做進一步決定。按現有方案，國家監察體制改革的結果，會形成一個位高權重、黨政合一、集中統一的最高國家反貪腐機關及地方各級國家反貪腐機關，其憲法地位和實際政治地位都與國務院和地方各級人民政府相同。筆者認為，建立這樣的機構應該慎重。筆者查閱了諸多中外文資料，得出的基本結論是：美國、日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭和包括英國、法國與德國在內的歐洲國家幾乎都沒有位高權重的反貪腐專門機構。新加坡的貪污調查局、印度的中央調查局、韓國的全國反腐敗委員會相對而言已經是位高權重了，但它們的法律地位要么是內閣的部會級，要么是總理的直屬機構，沒有與內閣平級的反貪腐監察機關。中國歷史上也沒有具備這樣的權位和這么系統的架構的監察組織。

筆者希望國家決策層能就設立這樣一個位高權重、黨政合一、集中統一的反貪腐機關的必要性做進一步論證。先就建立這樣一個反腐監察機關的必要性在全黨和全社會取得基本共識，再談下一步，是最穩妥的安排。

三、既定規劃基本不變時國家監察立法預案之完善

既定方案指現有的審議表決國家監察基本法的時間表和路線圖。

改革的任務很繁重，且“全國一盤棋”，因此，為建立國家監察體制而修憲、立法的路線圖和時間表可能無法調整。這完全可以理解。此處所謂既定規劃基本不變，包括已經制定的路線圖和時間表能調整的應該調整，實在難以調整的就按計劃推進兩方面的含義。難以調整的內容，可能主要是2018年3月召開的第十三屆全國人大一次會議先審議通過必要的憲法修正案，隨后在同一次會議上審議通過設立國家監察機關所需的法律的規劃。除此之外，國家監察體制改革的其它規劃，應該都是可以調整的。

在具體討論國家監察立法方案調整的時候，特別需要強調真誠地面對憲法、尊重憲法，須尊重和保障憲法確認的公民基本權利，包括作為被監察對象的各級官員的公民基本權利。做到了這一點，就具備了道義高度、具有了道義力量，否則就可能失掉這份寶貴的軟實力。還有，歷史經驗和當代世界各國反貪廉政的經驗教訓表明，要獲取足夠反貪廉政效果，不能過度依靠提高反貪機構的法律地位和加強其權力的方式，而是必須充分發揮以人民代表大會制度為根本的中國憲制的整體效用，其中尤其應該重視有效保障公民基本權利必然形成的遏制腐敗的作用。

反貪廉政須激發公共機關行使權力和普通公民運用基本權利的兩個積極性。缺乏普通公民充分參與的反貪腐體制難以真正奏效，中國歷史上明太祖把貪腐較嚴重的官員都棄尸街頭，或梟首示眾、剝皮實草，反貪效果仍然有限。反貪腐機構位高權重而又缺乏有效權力制約和民主監督，其本身也可能成為貪腐之源，甚至可能比其它機構腐敗更嚴重。另外，還應該看到，公共反腐敗機構名不見經傳，地位無足輕重，但國家機構和官員隊伍比較清廉的國家，當今世界也不勝枚舉。當代許多法治國家的現實狀況直觀地證明，位高權重的監察機構之存在，并不是國家或政府清正廉潔的必備要件。

基于以上考慮，下面筆者就現有監察立法規劃的完善，提出十四項具體建議。

第一，按憲法的規定、國家政權性質的要求和實行制定法制度的慣例，我國設立監察機關的法律的全稱，最好是《中華人民共和國人民監察委員會組織法》，但如果出于其它因素的考慮必須用《中華人民共和國監察法》的名稱，那可以把監察機關組織法全部應有內容納入其中，形成一部綜合性的監察法的方式來解決監察立法名與實沖突的問題。完整系統的國家機關必須有組織法，這是包括中國在內的實行制定法制度的國家的法制傳統，不宜輕易改變。不過，國家機關組織法有形式和內容之分，完全可以制定一部監察法為其表，監察委員會組織法內容和監察程序法內容為其里的法律。如果來得及的話，甚至可以考慮把監察官法的內容也放進出，形成三部分內容合一的綜合性的監察法。

第二，按憲法，國家監察機關只宜“依法”行使職權，不能“依憲”行使職權，因而那種試圖讓國家監察機關依憲行使職權或責成國家監察機關“維護憲法”的想法應放棄。國家監察機關除“依法”行使職權外，能不能“依憲”行使職權或“維護憲法”？這是一個原則性問題。通過制定法律、決定重大問題等形式適用憲法，監督憲法實施，是全國人大及其常委會的排他性職權。國家監察機關的職權若包括“依憲”行使職權或“維護憲法”，那是不是意味著從中央到縣、區，各級國家監察機關都有監督憲法實施之權？而監督憲法實施的核心內容，就是對全國人大、有立法權的各級人大及其常委會通過的規范性文件進行合憲性審查。所以，國家監察機關不應擁有這項職權。

我國憲法學界的主流觀點是：全國人大及其常委會可直接依憲行使職權；國家主席、國務院、中央軍委有少許直接依憲行使的職權；我國法院、檢察院都是“依照法律規定”，以辦理案件形式具體行使審判權、檢察權的國家機關，無權直接適用憲法；辦理具體案件的機關直接依憲行使職權會有大弊端，不可行。在這方面，如果回顧一下十多年前“憲法司法化”的風波，就能清楚領悟我國政治決策層否定“憲法司法化”的立場。*最高人民法院2001年就齊玉苓案做出的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》(法釋〔2001〕25號)，被認為是“憲法司法化”的實例，但2008年12月18日，最高人民法院發布公告稱，自當月24日起，廢止2007年底以前發布的27項司法解釋，其中包括上述“法釋〔2001〕25號”批復。這個立場充分反映了我國領導層和學術界在法院、檢察院無權直接適用憲法、運用憲法裁判案件問題上的共識。這個共識應當也適用于主要以調查和辦案方式行使職權的國家監察機關。

所以，試圖讓國家監察機關及其官員直接依憲法行使職權之類的規定是不適當的。

第三，關于監察機關及其官員調查職務犯罪適用監察法而不適用我國《刑事訴訟法》之設想，違背憲法的規定和精神，不應該繼續堅持。現有的國家監察立法預案安排國家監察機關調查職務犯罪適用監察法而不適用我國《刑事訴訟法》，目的在于克減擔任公職的這部分公民根據憲法享有的人身權利，因而有置這部分公民于受歧視地位的可能。這種構想如果落實，會導致克減或剝奪涉嫌犯罪的被調查對象在事實上被刑事偵查時受刑事訴訟法保護的權利。

應當注意，我國《憲法》第33條第2款規定：“公民在法律面前一律平等?！痹摋l第4款規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務?！边@里要特別注意，我國《憲法》規定的是 “任何公民”都享有憲法和法律規定的權利，這個規定不允許最高國家權力機關和任何其它組織把擔任公職的公民排除在受憲法、法律平等保護的公民群體之外。

現在有人說監察機關以剝奪人身自由達三個月甚至六個月之久的方式對公職人員進行的犯罪調查不同于刑事偵查，試圖以此為由剝奪這部分公民受憲法法律平等保護的權利。這種“理由”，正像有人說鐵鍋蒸熟的米是飯，鋁鍋蒸熟的米不是飯同樣荒謬。這是一部分人對憲法法律缺乏最起碼真誠、尊重的表現，很不應該。不論想做什么，一定要有充分的理由和根據，沒有充分理由和根據，就不應該做——這也是法治的要求之一。

在職務犯罪調查方面，監察機關應當同此前的檢察機關一致，遵守我國《刑事訴訟法》。國家監察體制改革在基本人權保障方面只能向前走，不能倒退。

第四，綜合性的監察法可將留置時間分兩檔，形成級差，區別對待。按現有的改革規劃，監察機關不分級別，采取留置措施的時間一律為三個月，報上級監察機關批準可延長一次，也一律是三個月。據筆者調查了解，地方紀檢、監察官員普遍認為這么長的留置時間，對于調查省部級干部是必要的，甚至可能還不夠，但對廳局級，特別是處級科級干部并無必要。尤其是，留置對象如果是涉嫌行賄的民營企業家，對他們留置時間過長，他們的企業就群龍無首，容易被拖跨，果真這樣的話，對地方經濟發展、民生就業負面影響較大。

鑒于以上情況，似應考慮將中央和省級監察委員會決定采取留置措施的時間維持在初次三個月，經報批延長一次，延長時間為三個月的現行方案，但將省級以下監察委員會決定采取留置措施的時間改為初次三十日，經報批可延長一次，延長時間為三十日。

另外，留置應只適用于涉嫌職務犯罪的被調查對象，違紀和一般違法案件的被調查對象不應適用留置。如果一定要將留置措施適用于違紀和一般違法的監察對象，法律應另行具體規定多少日或多少小時。

第五，按憲法相關條款的規定和精神，綜合性的監察法宜規定，留置若超過我國《刑事訴訟法》規定的刑事拘留時間，必須報檢察院批準。從現有改革方案規劃的剝奪被調查者人身自由的時間長度看，留置是比逮捕嚴厲得多的刑事強制措施，應該報檢察院批準，否則明顯不合乎憲法。我國《憲法》第37條第2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕?！毙淌戮辛舨恍枰獧z察院批準，但逮捕需要檢察院批準，這是因為在沒有留置規定前，逮捕是最嚴厲的刑事強制措施。有了留置之后，留置是比逮捕更嚴厲的刑事強制措施。犯罪嫌疑人被逮捕之后，不一定會提被起公訴；即使提起公訴，也不一定定罪；即使定罪，所科刑罰也可能輕于剝奪人身自由六個月，甚至可能低于剝奪人身自由一個月。因此，既然逮捕需要檢察院批準，留置就更需要報檢察院批準。

可以說，綜合性的監察法若規定監察機關無須人民檢察院批準可將監察對象留置三個月甚至六個月，有可能涉嫌嚴重違反憲法的規定和精神的，并不可行。

換一個角度說，監察法若欲保留或間接肯定凡留置皆無須報人民檢察院批準的內容，那就應該先修改我國《憲法》第33條第2款和第37條第2款，或解釋我國《憲法》第37條第2款，否則無法消除監察法的這項規定與我國《憲法》這兩個條款的規定相抵觸的嫌疑。

第六，綜合性的監察法對涉嫌犯罪行為的調查范圍，最好限于涉嫌貪污受賄犯罪的案件，非貪腐職務犯罪案件的偵查權宜仍由檢察院行使。關于監察機關的權限范圍，現有監察改革設想堅持的是調查職務違法和職務犯罪。對此，應該考慮調整為調查職務違法和涉嫌貪污賄賂的職務犯罪行為。其理由主要是：調查職務違紀和一般違法符合監察權的性質；監察委的性質是國家反貪腐機關，非貪腐案職務犯罪調查超出了性質的要求，增加了反貪腐機關的不必要負擔；把非貪腐性職務犯罪偵查權留給檢察院，有利于保持檢察院法律監督機關性質，有利于發揮檢察院應有的職能作用。

第七，綜合性的監察法應具體規定監察機關的工作責任制。現有國家監察體制改革設想對監察機關的工作責任制尚未涉及，這顯然是不夠的。監察委員會是兼具行政和司法雙重特征的國家機關，不宜實行首長負責制，可實行類似檢察院的民主集中制。筆者建議做這樣的規定：監察委員會主任統一領導監察院的行政工作；各級監察委員會實行民主集中制，在監察委員會主任的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。如果監察委員會主任在重大問題上不同意多數人的決定，可以報請本級人大常委會決定。從中央到地方，各級國家監察機關的縱向關系，也可以采用類似檢察院現有的垂直領導體制。

第八，對一些比較嚴厲的政紀和一般性違法處分，綜合性的監察法應規定被處理人尋求救濟的程序，受嚴厲處分的被處理人應可申請司法審查。維持監察權與被監察對象權利保障的平衡，是文明監察的基本要求。筆者贊成這樣的意見：“國家監察法立法有必要適當引入司法救濟機制，即監察對象對于監察機關采取的限制人身自由的強制措施(如留置)、對財產的部分強制措施(如查封、凍結、扣押、搜查等)，以及個別最嚴厲的行政處分決定(如開除公職)不服，國家監察法應賦予相對人向法院提起訴訟的權利?！?姜明安：《國家監察法立法的若干問題探討》，《法學雜志》2017年第3期。對于一般的違紀違法行為處理，因監察機關可以直接作出法定實體性處分決定，對于不服這處分的，應當賦予被處理人申訴、申請復審等權利。無論如何，對于開除這樣剝奪生計、事實上包含許多財產內容的嚴厲處分，應當規定被開除者有權向法院提起行政訴訟。對于不服移送審查起訴的被調查對象，則應當根據刑事程序法律的相關規定，及時通知犯罪嫌疑人，由其向檢察機關提出意見。

第九，國家監察機關向其它國家機關等公共組織派駐常設監察機構、監察專員的做法不宜寫進綜合性的監察法。按現有改革設想，各級監察委根據工作需要，經批準，可以向本級黨的機關、國家機關、管理公共事務的組織、所管轄的行政區域派出監察機構、監察專員。按法治和治理現代化的標準衡量，這種派駐的做法不是國家機關的正常工作方式，不應成為常態。一個國家機關向其他國家機關、公共團體派出本機關常駐機構和人員的做法，造成國家機關之間、國家機關與其它公共團體之間職權犬牙交錯，違反各公共機關按權力性質分置、自主行使職權的國家治理現代化要求。再者，一個國家機關向其它國家機關等公共組織派駐常設機構和人員，是當今世界各國罕見的做法，所以，我國設立國家監察機關后，紀委原來那種做法即使不馬上取消，也應該作為臨時舉措嚴格加以限制，不能讓這種狀況由法律加以確認。

第十， 綜合性的監察法應壓縮監察機關監督檢查道德操守的范圍，將監督檢查限于公德；至于私德，如果要加以檢查，不妨留給黨紀處理。按現有改革構想，將來國家監察機關行使監察權的主要職能之一，是對被監察對象的道德操守情況進行監督檢查,這種設想不符合馬克思主義關于道德與法的一般理論，應有所限制。法治社會的以德治國不是讓國家直接制定和實施道德規范，將道德法律不加區分，而主要是強調立法要考慮道德教化的要求，執法和司法要在自由裁量的限度內鼓勵優良道德操守，貶抑不道德行為。依法治國和以德治國相結合的背景下，從根本上說，國家運用道德之前得有一個道德法律化的過程，其典型做法是將相關道德準則通過立法程序轉化為法律條款。至于執法和司法，運用道德也一定要有一個參照法律的具體規定將道德因素的考量控制在自由裁量幅度內的問題。

法律若直接規定國家監察機關監督檢查被監察對象道德操守情況，就屬于道德與法律不分的表現，并不合適。不過，考慮到監察對象是國家公職人員，對后者執行職務時遵守公共道德的情況進行檢查監督是可以的，這也符合其它法治國家通行的標準。

第十一，綜合性的監察法應包含防止選擇性辦案的規定。歷來人們討論監察法的內容，很少涉及為杜絕或遏止選擇性辦案而應當做出的規定。為杜絕或盡可能減少選擇性辦案，國家監察基本法應該包含以下內容：監察委員會組成人員獲得的貪污受賄舉報和其它問題線索，應該統一登記，由本級監察委員會全體委員共享信息，并形成清單定期報上級備案；任何舉報和其它問題線索的處理，都應該召開監察委員會委員會議按民主集中制原則討論決定；任何個人不得擅自處理舉報等問題線索。如果案件涉及國安、外交、軍事等需保密的人與事的問題，以及國家秘密、外交等信息的，首先獲悉相關信息的人員可以以向主任報告或直接向上級監察委主任、副主任報告的方式處理。

第十二，要采取措施防止綜合性的監察法的立法過程出現本機關中心主義的立法傾向?，F有監察法由中紀委主導起草，而各級紀委將來都會變身為監察委員會。現在正在進行的國家監察立法，存在著人們過去多有詬病的那種“部門立法”的可能性。這種情況下，立法草案的本機關中心主義傾向可能會十分明顯。其具體表現，正像筆者在某試點省調查時聽到的反映那樣，是讓監察機關的職權盡量多，義務盡量少，并竭力規避其他國家機關的權力制約和社會的民主監督。

應該認識到，原來的監察組織進入憲法，就是憲定國家機關，那種把監察機關視為一個“穿著國家機關外衣”的、有特殊地位的黨的機關的看法是沒有根據的。國家權力的縱向橫向配置應以憲法為基準，維持國家權力各部分的平衡，不應該也不可能以監察機關的需要為中心做安排。然而，現有監察法制定規劃確實有將監察權特殊化，以監察機關為中心考慮國家權力配置和公民基本權利保障的傾向。這種傾向在監察體制改革方案逐步完善的過程中應該努力消除。

第十三，反貪廉政是全體人民的事業，綜合性的監察法應該為民主黨派和無黨派公民參與國家監察機關的工作提供組織框架?！拔覈鴵碛旋嫶蟮墓毴藛T群體，如此規模的反腐僅靠監察委員會是難以完成的，可以說反腐是一項需要全民參與的偉大政治事業。但觀察目前國家監察體制的頂層設計，它實際上阻隔了國家監察委員會和社會、公民在反腐語境中的互動，現代政治強調的民主價值并未得到體現。因此……應拓展監察權能，充分調動和發揮社會組織、公民個人在監察腐敗中的作用。”*秦前紅、底高揚：《從機關思維到程序思維：國家監察體制改革的方法論探索》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。國家監察機關不應該是軍事化的或類似反間諜機構的組織，也不應該是僅由中共黨員構成的黨務機關。反腐廉政牽涉到每一個人的利益，是每一個明白事理的人都關心的事情。所以，就職業性質而言，它應該是開放性較強、包容性較大的一種國家機關。開放性強、包容性大可以擴大中共領導的反腐廉政事業的民主基礎或群眾基礎。從另一個角度看，這也可以說是保證反腐廉政事業有更多人參與、更多人為其擔責，鼓勵更多人為中共分憂。

第十四，綜合性的監察法的有關文本草案應吸收已有立法經驗，處理好立法技術問題。迄今為止，我國的立法技術雖然日臻成熟，但還是存在一些缺憾，其主要表現往往是：“線條”過粗，許多應該做詳細規定的地方沒規定清楚；有些法律本身就是國家基本的法律，很多規定應該寫清楚，但法律文本往往規定依法處理了事，至于依本法還是依其它什么法律，依哪一條哪一款，都通常不規定；又如規定按程序請示報告、嚴禁、合理安排、履行嚴格批準手續、接受監督等等，這類表述都會顯得過于抽象，讓人產生疑義：按什么程序請示報告？嚴禁怎么體現其嚴？合理安排與任意安排在實踐中有什么差別？履行批準手續嚴格或不嚴格實踐上是否有區別標準？這樣模糊的表述應該避免。另外，制定綜合性的監察法這樣的國家基本的法律，應該改變“宜粗不宜細”的傳統指導思想，努力做到“粗”“細”適宜。

現有國家監察立法預案若能在以上方面獲切實完善，按原定時間表和路線圖推進，相信也會形成優良的改革成果。

(責任編輯：姚 魏)

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童之偉，華東政法大學法律學院、華東政法大學法治中國建設研究中心教授。

*本文系國家社會科學基金重大項目“人民代表大會制度理論創新研究”(項目編號：14ZDA014)的中期成果。