藝術創意的知識產權保護與開發

文/金 銀（上海立信會計金融學院）

藝術創意的知識產權保護與開發

文/金 銀（上海立信會計金融學院）

DOl編碼：10.3969/J.lSSN.1674-4187.2016.06.003

一、藝術創意知識產權的研究現狀

隨著我國文化創意產業的發展，對藝術創意的法律保護逐漸成為研究的熱點問題。對藝術和設計實務而言，創意在本質上構成其核心產品，是創作者和創意型企業最重要的經濟價值的載體。對創意的法律保護既是創意經濟發展的產物，同時也是創意經濟發展的巨大推動力。對創意的保護主要體現為知識產權保護，“其為權利人提供了對創新成果的專有壟斷的合法保障，通過為創造性勞動所創造的價值提供了合理的利益分配機制，知識產權制度建立起了對創意產業而言行之有效的法律保護框架”。[1]而另一方面，創意的特殊性使得其知識產權保護面臨嚴峻的問題，很多研究者也都意識到了這一點：“由于知識產權的載體——創意產品的生產過程分為制作和復制兩個層面，其復制成本遠遠小于制作成本，使得創意產品具有低成本、高利潤的可復制特點，這就導致了侵權行為的發生，并使侵權行為成為世界各國關注的一個十分嚴重的問題。”[2]

在對現有法律的梳理、研究過程中，很多研究者都發現知識產權法律對創意的保護主要集中在“實體性”的創意上，而很多的創意是無形的，很難得到法律的保護：“在創意產業的發展中，一部分智力成果可以轉化為受著作權保護的作品或者受專利權保護的外觀設計、發明或實用新型技術，但也有相當數量的智力成果，比如獨特的分析技術、策劃方案、營銷計劃、商務模式，雖然也屬于知識產權的范疇，卻無法適用著作權法、專利法、商標法等法律的保護。”[3]

表一 藝術創意的各種知識產權保護方式的特點

針對這一突出問題，不少人試圖將那些難以被保護的創意納入到現有法律框架中。比較有代表性的建議如利用著作權來進行保護，“著作權登記可作為行政救濟和司法訴訟的基本和有力證明。而在作品版權轉讓、許可使用等活動中，經登記的權利證明文件同樣是最為直接和權威的信譽保證，同時能夠降低風險和信息成本，起到推動版權交易，繁榮產業發展的促進作用。”[4]但還存在這樣的問題：“如果要保全著作權產生的證據，作者就必須申請著作權登記。這就意味著作者要做多次著作權登記，這對創意企業的資金和人力上都產生了不小壓力。”[5]

還有不少研究者建議利用商業秘密保護機制來保護創意，“在未能完成將創意轉化成作品時，此時的創意應視為一項有價值的商業秘密，而我國的法律制度中，也有相當多的商業秘密保護相關規定。如我國《反不正當競爭法》、《合同法》、《刑法》、《勞動合同法》等法律都有有關商業秘密保護的法律規定。”[6]商業秘密的保護本身也有天然的缺陷：“商業秘密保護的優勢是沒有法定保護期限制，但保密成本高，一旦被競爭者通過反向工程予以破解，則其市場價值幾乎喪失。”[7]

還有一些研究者借鑒國外立法實踐提出建議，如“日本政府出臺了反不正當競爭法，將商品的內外部形狀及其與之相結合的圖案、色彩、光澤和質感定義為商品形態，禁止與他人商品形態類似商品的流通和展示行為。還將受保護的商品標識范圍擴大，不僅包括商品商標、商號，只要商品形態具有能夠區別于其他商品或能夠被識別的獨特特征，就可以作為商品標識得到保護。”[8]

此外，還有不少關于政府相關政策配套、知識產權公共服務平臺、知識產權有效利用等研究。這些研究有利于我們較為全面的認識創意的知識產權保護。

二、藝術創意知識產權的法律保護體系分析

我國目前的知識產權法律體系主要保護著作權、專利權、商標權和商業秘密這幾種權利形式以及禁止對知名產品的混淆行為，涉及《商標法》、《專利法》和《著作權法》等專門性法律的具體規定以及《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》等相關法律的規則與原則。藝術創意這種以藝術化的視覺形象為主的創意形式當然是受到知識產權法律保護的，但是要在實踐中真正得到保護，各種藝術創意形式還必須符合法律規定的受保護的權利客體的具體規定。適用于藝術創意的各種知識產權保護方式的特點如下（表1）：

通過對知識產權相關法律的梳理，以及對相關法律和藝術創意之間的關系進行分析，我們可以發現：

（1）從著作權保護的角度來說。藝術創意要受到知識產權法律的保護，首先必須具有一定的物質載體，具有具體、可感知的內容，抽象的思想是不能獲得法律保護的；其次，還須滿足的最低標準是具有一定的“創造性”，即不能是在此創意之前已經存在的創意形式，也不能是已經進入公共領域的創意形式。滿足這些條件之后，藝術創意就可以納入到著作權的范圍中受到保護。在知識產權保護體系中，著作權的保護是最為基礎、廣泛的，各類藝術創意基本上都能以著作權的相關規定來主張權利、獲得財產收益。

（2）從商標保護的角度來說。商標以其明顯、獨特的造型來方便人們在商事活動中分辨組織、產品、服務等信息。商標本身的造型以及其設計理念當然屬于藝術創意的一種形式。但是，商標只是藝術創意中的極小的一部分——能成為法人、組織、產品、服務的標識性造型并注冊在案加以保護的視覺形象畢竟是極少數的，絕大多數藝術創意是無法以商標這種形式獲得保護的。

（3）從專利保護的角度來說。專利包括發明、實用新型和外觀設計三種，《專利法》規定：“發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”由此可知，發明專利特別強調技術成分，與藝術創意的關系不大；實用新型專利所要求的形狀、構造和結合屬于藝術創意的內容，但同時它還要求這種創意具有一定的實用功能；外觀設計專利從它的定義來看就是能夠完全納入到藝術創意范疇中的，但是它在實用功能方面仍然還有一個最低限度的要求——“適于工業應用”。因此，藝術創意要想納入到專利權的保護體系中，必須是以工業產品為載體的藝術創意，其它藝術創意類型無法申請專利的保護。

（4）從商業秘密保護的角度來說。《反不正當競爭法》界定“商業秘密”為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，其核心在于“秘密”，藝術創意一旦進入公共領域即不可能成為商業秘密。那么，可以成為“商業秘密”的則是未公開且采取保密措施的藝術創意方案、計劃，以及藝術創意的管理與開發方法。

（5）從禁止混淆行為的角度來說。《反不正當競爭法》規定混淆行為是為了防止不良廠商模仿知名商品的名稱、包裝、裝潢來誤導消費者。只要商品具有一定的知名度，商品的包裝、裝潢這些藝術創意形式就有可能獲得比較全面的保護，其它的足以引起“混淆”的模仿都屬于法律禁止的侵權行為。

我國法律對藝術創意的知識產權保護主要體現在上述五種保護形式中，這幾種保護形式各自有著特定的保護范圍與立法目的。由于社會生活的豐富與多變，由于立法目標的視角不盡相同，在現實中往往會出現法律保護范圍的重疊交叉，在某些對象上出現法律競合的現象。因此，我們有必要明確區分幾種法律保護形式之間的差異。在幾種保護形式中，著作權是最復雜的，其保護范圍顯然是最為廣泛的——包括幾乎所有有獨創性、有具體內容的創意，在實踐中經常會出現在同一對象上著作權與其它種類知識產權保護形式的重疊適用，這并非立法的重復，而是不同法律強調的保護對象是不一樣的。著作權強調的是對“內容”的保護，“版權法保護表達性要素而不保護功能性要素，這是版權法與專利法在基本功能上的區別。”[9]相比較而言，著作權重在創意的表達性內容，側重思想性成分；專利權則重視功能性的內容，側重應用性成分，其中實用新型專利比之外觀設計專利有更高的功能性要求。商標權重在保護商業活動中具有顯著識別功能的標志的專屬使用權，其可以注冊的標準都是消極性的——只要不違反法律禁止性規定、不侵犯他人權利即可。對商業秘密的保護重在保護“秘密”，對其內容和形式沒有過多要求，只要具有實用性、能帶來經濟利益即可。禁止混淆行為的重點在于保護知名商品的視覺識別系統不被干擾，對視覺形象本身也沒有過多要求。

由于我們討論的對象是藝術創意，因此不同保護形式中藝術創意所需要達到的“創造性”程度是比較受關注的一個問題。相對來說，由于著作權的保護范圍過于廣泛、保護時效很長，為了防止權力的濫用，實踐中往往會對著作權的“創造性”做出較高的要求。與之相比，實用新型專利和外觀設計專利在滿足各自的功能性、實用性的要求之后，只要滿足比較低的“創造性”——具有一定的“新穎性”即可。在這方面，商標與專利相似，具有“新穎性”即可。商業秘密保護與禁止混淆行為則幾乎沒有“創造性”方面的要求。

在知識產權法律體系之外，民事法律的一些基本原則也可以用來保護藝術創意，比如合同關系的保護，以及不當得利制度，“當創意被擅自利用者抄襲謀利，創意原始表達者由于種種客觀原因不能及時獲得合同法、知識產權法有效保護，……利用不當得利制度對創意原始表達者給予兜底式的保護，對于遏制創意的不法侵害，保護創意創作者的權利和創新熱情意義重大。”[10]

三、藝術創意知識產權的管理

當今社會，創意產業正在逐漸成長為經濟支柱產業，藝術創意也日益成為重要的財產權載體，知識產權法律的主要目的就在于保護創意所有者的財產利益，這是對創意創造者的獎勵，也是藝術創意產業經濟的核心推動力。

現有知識產權法律保護體系覆蓋到了相當一部分藝術創意形式，在有些創意上形成了多重保護，而在有些創意上則形成了保護的空白區域；并且，不同法律的保護側重點、保護強度、保護成本也是不同的，因此，在實踐中就需要根據法律保護的特點，制定完善的藝術創意保護方案。

藝術創意不是一個靜態的概念，不僅僅是一個最終固定下來的視覺造型，它是在藝術性的創作活動中所產生的具體的思維過程或結果，主要應用跳躍性很強的形象思維，體現為一系列的視覺形象。正如世界知識產權組織創意產業發展部副主任迪米特?甘特雪夫所說：“知識產權實際上不僅僅限于投入和產出之中，當你創造了一個具有原創力的產品的時候，你是經過了一個過程的，在這個過程里會有很多的知識產權的權利產生，被創造出來，被轉移，然后在每一個階段可能都會有新的知識產權產生，所以它產生的是一個乘數效應，不是說你簡單的投入了，最終就出來一個單一的產品”。[11]對藝術創意的研究就需要對創作實踐活動進行分析，從“創意”的產生、發展的主要環節中找到“創意”的各種表現形態以及相應的法律保護方式，將對創意的知識產權保護滲透到創意的整個過程中，對創意進行全面的、立體的保護。

藝術創意的產生和發展大致可分為創作、生產、傳播這三個階段。

（1）創作是藝術創意方案形成的階段，在此過程中無形的思想逐漸形成為明確的視覺形象，其間會產生很多構思草圖，形成一些具有明確發展方向的方案，經過不斷的修改，篩除掉不切實際的構想，最終落實在藝術載體上成為明確的視覺形象。在此階段，藝術創意體現為各種草圖、修改圖紙、方案、模型與完成稿（完成作品）。其中具有一定獨創性與完整性的創意圖紙、方案和作品是可以受到著作權的保護的，如果創作者采取了保密措施，則這些創意還可同時作為商業秘密受到保護。在創作階段相關創意就可以申請商標和專利，也可進行著作權的登記或公證。其它不太完善的構思草圖和修改圖因其尚未完成、不具有完整性是無法獲得知識產權保護的。不過，所有這些創意形式都可以成為訴訟中的證據，用來證明知識產權爭議中所有權的歸屬。

（2）生產是藝術創意從方案到產品的批量生產階段。實用藝術、設計或純藝術的創意應用到批量生產產品上時都會有生產這一環節。生產過程會在原創意方案上產生新的生產工藝和最終成品的實用型態，這些創意形式可以申請專利，也可以商業秘密形式進行保護。

（3）傳播是藝術創意的產品向社會大眾傳達的階段。此時創意及其產品進入公共領域，商業秘密的保護已無法適用，著作權需證明其在先產生，商標、專利要申請并被批準，若為知名商品，則其各方面的創意形式都自動獲得了禁止混淆行為的全方位保護。

藝術創意的創作者或所有者可以根據創意的重要性程度、創意的經濟價值、保護成本和保護時效等因素來制定出對創意的知識產權進行保護的一整套管理方案。隨著我國對知識產權保護力度的不斷加大，藝術創意知識產權保護的管理方案將成為創意型企業的核心競爭力之一。

四、藝術創意知識產權的開發

市場中藝術創意的價值最終體現在經濟效益上，建立完善的知識產權保護方案的主要目的是為了充分開發出藝術創意的經濟價值。藝術創意的經濟價值開發方式既有傳統的方式如轉讓、許可使用，也有結合金融方式而產生的新模式如投融資、抵押質押等。

知識產權的轉讓和許可使用是有法律的明確規定的，《著作權法》規定了著作權包含的復制權、發行權、改編權等13項財產權可以全部或者部分轉讓、可以許可他人行使；《專利法》規定了專利權的轉讓和許可使用；《商標法》規定了商標的轉讓和許可使用；商業秘密則依《合同法》對“技術秘密”的相關規定而與其它知識產權一樣可以進行轉讓和許可使用。基于這些法律規定，藝術創意可以知識產權的轉讓和許可使用來獲得相應的經濟利益。

在知識產權的轉讓和許可使用這類傳統方式的基礎上，藝術創意還可以結合金融手段產生新的經濟價值實現模式，圍繞著藝術創意知識產權的經濟價值，藝術創意的所有權人可以用藝術創意作價入股成立公司，可以用藝術創意來融資，可以用藝術創意進行抵押、質押、擔保，甚至可以用藝術創意開發出金融產品進行類似證券的交易，這是當前藝術產業理論與實踐的熱點問題，在藝術金融熱潮中出現的各種文化藝術交易所正逐漸將產品開發領域擴展到各類藝術和設計作品。

藝術創意知識產權的管理和開發還需要行政管理機構與具有公信力的、社會化的公共平臺的參與和推動。藝術創意產業服務的是新興的市場，比之傳統產業各方面規范尚不完善，而藝術創意的特點決定了此類市場主體大部分是小型、微型企業甚或個人，他們在市場中難以獲得充分的信息、掌握的資源少，價值實現能力低、議價能力低、被侵權時維權能力低，處于弱勢地位，因此，權威的、具有公信力的機構與平臺是藝術創意市場不可或缺的組成部分。第一，相關政府管理部門如版權局、知識產權局（專利局）和商標局等機構其本身是藝術創意知識產權的登記、審核、批準的管理部門，它們積累了大量的知識產權信息和相關案例，在這些信息基礎上可以開發出知識產權的資源數據庫以及相應的檢索分析工具，可以讓整個行業的參與者都受益。第二，相關管理部門本身具有相應的執法權，由它們來提供知識產權保護服務具有相當的權威性、公信力和便利性，在這方面，不少機構也行動了起來，例如上海知識產權局設立了創意設計登記備案制度，開創了利用“創意信封”實施創意保護的模式；中國版權保護中心推出“作品保管”業務，集申請、繳費、入庫、出庫、提取、續保、信息公告等功能于一體，兩個工作日內即可完成作品保管，同時出具保管憑證并發出公告。這些都為知識產權保護提供了很大的便利。第三，藝術創意知識產權的經濟價值的實現需要具有公信力的、社會化的交易平臺，從而在充分的市場競爭中，以較低的風險和較低的成本實現價值最大化。目前不少知識產權交易平臺是由政府部門建設的，其本身具有相當的公信力；還有一些社會力量建設的交易平臺，則以自己在市場中的表現積累自己的影響力和權威性。第四，藝術創意的相關交易，尤其是藝術創意結合金融而產生的衍生開發需要相關的價格評估機構，在很多情況下，評估的價值是等同于其真實價值而被交易各方所認可的，因此，這些機構一定是權威的、有公信力的，最好是獨立的第三方機構。公正的評估機構是藝術創意市場發展的根基。

總結

隨著我國文化創意產業的迅猛發展和知識產權執法力度的不斷加強，藝術創意的知識產權保護問題越來越顯示其重要性。藝術創意的存在形式是多種多樣的，但是只有符合法律明確規定的創意才能被納入到知識產權法律保護的框架中，有些創意難以被納入到法律保護中，有些創意需要迂回得到保護，而有些創意則可能有多種保護方式。因此，具體的藝術創意個案要綜合考慮創意自身的價值、法律保護的成本和經濟效益前景等因素來尋找最佳的知識產權保護方案，而對于藝術創意企業，則有必要制定一整套知識產權管理方案，來有效地保護自己的創意資產。藝術創意的經濟價值實現方式是多樣化的，成熟市場中的各種模式都可以被借鑒過來，政府管理機構與具有公信力的社會力量也應該積極參與進來，多種模式之間的競爭將促進藝術創意的經濟價值最大化，進而激勵藝術創意工作者創造出更多、質量更高的創意，在推動創意經濟發展的同時也促進我們的文化事業更加繁榮昌盛。

（責任編輯 張同標）

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[11] 金元浦,迪米特?甘特雪夫. 創意產業?知識產權?盜版[J]. 甘肅社會科學,2013(06):1-5.

Intellectual Property Right Protection and Development for Artistic Creative

我國知識產權法律主要保護著作權、專利權、商標權和商業秘密以及禁止混淆行為。藝術創意要符合法律的明確規定才能受到保護。藝術創意的所有者可以根據創意的重要性程度、經濟價值、保護成本和保護時效等因素來制定出創意知識產權保護的管理方案。藝術創意的經濟價值開發既有傳統的方式如轉讓、許可使用，也有結合金融而產生的新模式如投融資、抵押質押等，此外，還需要行政管理機構與公共平臺的參與和推動。

The intellectual property laws mainly protect copyrights, patents, trademarks and trade secrets and forbid market confusion acts. Artistic creatives can be protected when they conform to the laws. The owners of creatives can make plans for intellectual property right protection by the creatives’ importance degree, economic value, protective cost and protective limitations. The development of creatives’ economic value has the traditional ways such as assignment and license and has the fnancial modes such as investment, fnancing, mortgage and pledge. And it also needs the participation and promotion of administrative institutions and public platforms.

創意產業；藝術產業；創意；知識產權

creative industries; art industry; creative; intellectual property

金銀，上海立信會計金融學院副教授、博士，研究方向：藝術與創意產業研究、創意知識產權研究、藝術與設計理論研究。