《民法總則》編纂與我國成年監護制度之重塑

段東升

(南京師范大學 法學院，南京210023)

·民法研究專題·

《民法總則》編纂與我國成年監護制度之重塑

段東升

(南京師范大學 法學院，南京210023)

成年監護制度是一項涉及被監護人人身、財產以及其他合法權益的重要法律制度。與域外大陸法系國家或者地區新型成年監護制度相比，我國現行的成年監護制度嚴重滯后于成年監護實踐，不僅在理念上與行為能力制度相混淆而且在具體法律制度層面還存在著主體適用范圍過于狹窄、缺乏對被監護人意思自治的尊重、監護人監護職責不清以及監護監督制度缺失等方面的缺陷與不足，難以有效地維護被監護人的合法權益。因此，在民法總則的編纂工作中應對成年監護制度在理念上實現與行為能力制度脫鉤，同時在具體制度方面要適當擴張成年監護主體適用范圍、遵循被監護人意思優先原則對監護人選任機制進行重構、在必要性原則指導下實現監護職責具體明確以及增設監護監督機構明確監護監督職責構建完善監護監督制度，從而實現被監護人個人利益、家庭和睦和社會秩序的安定統一。

民法總則；成年監護；被監護人

引言

全國人大常委會法工委為貫徹落實黨的十八屆四中全會將民法典的編纂列入了依法治國重要工作目錄的決定于2015年3月31日召開“民法總則框架與主要問題座談會”，啟動了民法總則的編纂工作。眾多民法學者先后撰文草擬一些民法草案建議稿，指出現行《民法通則》以及其他民事法律存在的缺陷，并提供相應的立法建議。就成年監護制度而言，因立法層面的嚴重滯后，致使該項制度與當前社會現實嚴重脫節。在借鑒域外立法經驗的基礎上，本文試圖通過歷史解釋、體系解釋的方法對我國成年監護制度進行分析和路徑探尋，期望能對成年監護理論的豐富與發展略盡綿薄之力。

一、我國現行成年監護制度概況以及域外立法經驗

(一)我國成年監護制度概況

我國的成年監護制度在法律上主要體現為《民法通則》第17條、第18條、第19條和《老年人權益保障法》第26條。我國現行成年監護制度主要涵蓋以下方面的內容：

1.我國成年監護的適用主體主要是行為能力存在瑕疵的成年精神病人和老年人。

2.成年監護人既包括自然人也包括有關單位等非自然人。《民法通則》第17條規定，成年精神病人的自然人監護人是配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及經有關機構同意的其他愿意承擔監護職責關系密切的親友；成年精神病人沒有自然人監護人的，由其所在單位或者住所地村(居)民委員會或者民政部門擔任監護人。《老年人權益保障法》第26條規定，老年人在喪失或者部分喪失行為能力前可以確定自己的監護人；事先沒有確定的，應當依照法律的有關規定確定監護人。

3.我國成年監護的適用方式包括法定、指定和意定三種。依照《民法通則》第17條的規定，成年精神病人只能適用法定監護和指定監護。《老年人權益保障法》第26條規定，老年人在喪失或者部分喪失行為能力之前可以與受托人簽訂書面協議采用意定監護的方式確定監護人。

4.監護人的職責、權利及義務。監護關系一旦啟動，監護人應在法律規定積極履行監護職責；監護人依法行使監護權的行為不受他人干涉；監護人侵害被監護人合法權益應當承擔相應的法律責任。

除此之外，《民事訴訟法》和《民通意見》還對成年監護適用的程序條件做了相關的規定。很遺憾，上述的法律規定均未采用成年監護的概念，只是使用了精神病人監護的表述。

(二)成年監護制度域外立法經驗

成年監護制度不僅涉及被監護人自身利益還會波及家庭和社會的和諧安定有序，因而大陸法系國家和地區的民法對其均有所規定。大陸法系國家或者地區民法中成年監護制度的適用，大都是以法定形式預先對被監護人的行為能力進行限制或者剝奪，再以監護人積極介入被監護人生活形成監護關系的方式來對被監護人實施保障措施。這種制度安排帶有很強的歧視色彩，側重對被監護人財產權益的保障而忽視了被監護人的身心康寧，漠視被監護人的內心意愿以及個性化需求，無視被監護人殘存的意志和認識水平，將被監護人完全隔離在社會生活之外，這種制度安排明顯超過了必要的限度，引起了各國民法學者的激烈批判。

為了應對人口老齡化和監護理念的變遷，大陸法系的相關國家和地區大都開展了對成年監護制度的修改工作，舍棄了以監護人為中心的近代成年監護制度，

轉向以被監護人意愿及利益為核心的現代監護制度[1]。從歐洲的法國、德國到亞洲的日本以及我國臺灣地區都基本完成了成年監護制度的改革，確立了新型的成年監護制度[2]。

在這場世界性修法的運動中，我國民法基本保持一種不為所動的態勢，雖然在2012年《老年人權益保障法》的修訂中規定了老年人意定監護的內容，但在理念上以及制度上卻缺乏對成年監護制度的總體更新，這不能說明我國成年監護制度改革的完成。在老齡化社會已經到來和監護理念應然變遷的今天，成年監護制度變革重構已迫在眉睫，民法總則的起草為中國成年監護制度之重塑提供了最佳時機。

二、我國現行成年監護制度存在的不足與欠缺

通過上面的簡要論述，可以看出我國成年監護制度存在著理念陳舊、內容嚴重不足，操作性差，難以適應社會發展等弊端，亟須在理論上進行深入分析，以期為法律的更新以及制度的構建運行提供理論上的參考。我國現行成年監護制度存在的不足與缺陷主要表現為以下方面：

(一) 理念落后，成年監護制度與行為能力制度之間存在混淆

我國現行的成年監護制度理念與近代各國成年監護制度理念大抵相同，均將被監護人行為能力的瑕疵作為成年監護制度適用的前提。被監護人均是民事行為能力部分或者完全喪失的成年精神病人和老年人。

但是，監護制度與行為能力制度并不能簡單等同。雖然行為能力不足的成年人往往是監護制度適用的對象，但不能據此就將這兩種制度相混淆。兩者在立法目的以及制度功能方面均存在顯著差別：就立法目的而言，成年監護制度的創立主要是為了保障被監護人的人身和財產權益，而行為能力制度則通過賦予、限制甚至剝奪民事主體行為能力來保障市場交易安全與社會秩序；就功能而言，前者側重對主體人身權益的保障，后者更加關注財產關系的有序。可見，盡管在適用對象上兩者存在交叉，但兩者基本上是沒有必然聯系的。

正是陷入這種誤區，才導致各國近代的成年監護制度與我國現行的成年監護制度無視被監護人的個體化差異以及意思能力之殘存的差別，統一通過對被監護人行為能力限制甚至是剝奪來實現社會秩序穩定以及市場交易安全，實乃是南轅北轍忽視了監護制度設立的初衷；是借成年監護制度之名行民事行為制度之實，將成年監護制度作為民事行為制度的適用場。

(二) 成年監護制度適用對象范圍過于狹窄

根據法律規定，我國現行成年監護制度的適用對象僅包括成年精神病人和行為能力存在瑕疵的老人年。 1988年最高人民法院通過頒布《民通意見》對“精神病人”和“精神病”的含義做出擴張解釋，將“癡呆癥”納入“精神病”范疇，意味著將成年或者老年癡呆癥患者作為精神病人的一種類型，癡呆癥患者可以類推適用成年監護制度。

將行為能力存在瑕疵的成年人作為成年監護的適用對象，這是沒有問題的，但是將成年監護制度的適用對象限定為成年精神病人和行為能力存在瑕疵的老年人是不合時宜的，違背社會現實。將癡呆癥患者納入精神病人的范疇，這種做法不僅與醫學常識相違背，在理論上也難以實現邏輯自洽。精神病人只是適用成年監護制度的主體之一，正如不能將成年監護制度稱為“精神病人監護”一樣，精神病人也不能涵蓋其他類型的主體。現行成年監護制度適用范圍過于狹窄不能有效地涵蓋應當由成年監護制度保障的其他類型的民事主體。

(三) 缺乏對被監護人意思自治的尊重

我國現行的成年監護制度偏重對被監護人事務的全面接管，缺乏對被監護人應有自治地位的維護。根據相關規定，我國成年精神病人監護人的確定或是基于法律的直接規定或是基于有權機構的指定，這種監護設定模式漠視被監護人的應有權利，沒有咨詢參考被監護人的意見，忽略了被監護人的自主權與殘余辨識能力，實屬缺乏對被監護人意思自治的尊重。《老年人權益保障法》雖然規定了意定監護，但內容單一缺乏相應的保障措施，難以得到有效的適用。在現實生活這種立法設計不僅會給被監護人造成諸多不便，而且會導致被監護人在權利受到侵害時難以獲得有效的司法救濟。因而，這種成年監護人選任機制弊端重重：

1.沒有遵循當事人意思優先的原則。現實生活中被監護人不僅個人情況有差異，而且其訴求也存在多元化傾向。立法預先設計的法定順位很難為大部分被監護人認同；而且法定順位的監護人選也不見得愿意承擔監護職責。

2.賦予被監護人居住地村(居)民委員會或者被監護人所在單位以監護人指定權也是不合時宜的。隨著社會的快速發展，原有社會結構不斷地解體與重構，民事主體與其工作單位以及居住地單位之間人身屬性依賴關系基本被打破，作為民事主體私人生活領域的監護人選任顯然應由本人自由自主抉擇。

3.現行的監護人選任機制，缺乏公權力的有效介入。我國現行成年監護制度不是沒有公權力的介入，而是這種介入方式難以達成制度設立的初衷。在指定監護不能施用的情況下，由被監護人所在單位或者居住地的居(村)民委員會擔任監護人，這種制度安排缺乏合理性和可操作性。這是因為無論是工作單位還是住所地的村(居)民委員會都不愿承擔起監護職責，在實踐中也經常發生幾個組織之間相互推諉的現象，這種制度安排不能有效的保障被監護人的合法權益。鑒于監護事務的復雜性，工作單位、村(居)民委員會既無專業人員也無專項資金來履行職責，缺乏操作性。

(四) 監護人職責不夠具體明確

依照民法通則的規定，我國成年監護的監護人職責涵蓋被監護人的人身、財產等諸多方面，職責權限太廣缺乏類型化，容易導致監護事務不明確以及當事人雙方權利義務不對等，在實踐中經常出現監護人侵害被監護人合法權益而被監護人卻很難向其追責的情形。

同時，法律對于監護人的權利卻少有提及，只規定監護人依法履行監護職責行使監護職權的行為受法律保護他人不得干涉，但對于監護人具體享有那些權益以及當權益受到損害時如何尋求救濟卻沒有規定，導致在實踐中常常出現：當被監護人有財產或者預期財產時有監護資格的人紛紛爭搶監護權；在被監護人沒有財產或者承擔賠償損失時有監護資格的人紛紛推諉監護權，致使監護制度目的不達。

總之，我國的監護人職責制度在總體上是不科學的，缺乏操作性。

(五) 監護監督制度存在缺失

在成年監護中監護人權限太廣而被監護人能力又存在障礙，所以監護人很難受到來自被監護人的監督，導致被監護人的合法權益難以得到有效保障，為此域外大陸法系民法設立了監護監督制度，由監護監督機構(人)對監護活動進行監督。監護監督制度對于被監護人合法權益保障以及監護制度目的的實現是不可或缺的，但我國的成年監護監督制度內容存在不足缺乏必要的監督措施，對監護人的監護行為缺少應有的監督和制約，只規定監護人怠于履行監護職責、損害被監護人合法權益應承擔法律責任，但就誰來監督以及如何監督未作具體的規定。

監護監督制度的缺失給被監護人合法權益的保障和監護人履行監護職責帶來的不便具體還表現為：1.現行的成年監護制度中監護人的權限太廣，若對其缺乏有效的監督，監護人在實施監護行為時很容易出現濫用監護權利、怠于履行監護義務等行為，當監護人侵害被監護人合法權益時被監護人卻難以尋求法律救濟；2.不利于監護人履行監護職責，監護人應當妥善管理被監護人的財產，在整個監護關系存續的過程中，應當對監護財產的變動制定清單，接受監護監督機構(人)的審查，因監護監督制度的缺失致使監護人難以履行上述職責[3]。

三、我國成年監護制度重構與完善

(一) 破解成年監護制度與行為能力制度之關聯

域外大陸法系的國家和地區通過法律修改方式將成年監護制度與行為能力制度脫鉤，在充分考慮到社會現實的復雜性和社會主體法權要求的基礎上，構造新型成年監護制度[4]。行為能力瑕疵不再作為新型成年監護制度適用的前置條件，對被監護人行為能力的判定采用個案審查方式，賦予監護關系的當事人更大的私法自治空間[5]。《德國民法典》第1896條規定，因心理疾患或者身體、精神殘疾而不能獨立處理事務的成年人可以向照管法院提出申請，由法院為其選任照管人，同時指明該項申請亦得由無民事行為能力人提出[6]。

將成年監護制度與行為能力制度脫鉤，是我國成年監護制度重構的核心。《老年人權益保障法》賦予了老年人在喪失或者部分喪失民事行為能力前可以預先訂立協議委托他人在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時由其擔任自己的監護人的權利。這在一定意義上已經為我國成年監護制度與行為能力制度脫鉤提供了立法參照。通過《民法總則》對成年監護制度進行重構即采用個案審查的方式啟動監護程序，不再以行為能力的欠缺作為制度適用的前提條件，允許行為人事先預設監護人，只有這樣才能有效實現監護制度設立的目的。另外，從司法實踐的角度來看，將行為能力瑕疵的認定及宣告與成年監護制度脫聯這在無形中也會減少當事人的訴累有利于節省有限的司法資源。

(二)成年監護制度主體適用范圍的適當擴張

步入21世紀以來，我國社會以及人口結構均發生了巨大變化，原有的成年監護制度體系難以有效應對制度理念的變遷和社會的動態發展。從既有法律規定來看，我國成年監護制度適用對象僅局限于行為能力存在瑕疵的成年精神病人和老年人，適用范圍極為狹窄。與此同時，大陸法系相關國家或者地區成年監護制度主體適用范圍均成擴大化趨勢：修改后的《法國民法典》將成年監護制度的適用主體擴張為不能表達自己意思被醫療認定為精神或身體官能損壞、無法自行保障自己利益的成年人；修訂后的《德國民法典》將成年監護的被監護人范圍調整為因心靈殘疾或者心理疾患或者身體上、精神上殘疾而不能獨立處理事務的成年人。

借鑒域外立法經驗，我們建議將我國成年監護適用主體的范圍以抽象加概括的方式加以界定[7]。因此，重塑后的成年監護制度適用對象應擴張為：精神障礙者(精神病人)、辨識能力衰退的老年人、智力障礙者(癡呆癥患者以及智力低下者等)、自身性辨識能力欠缺者(酗酒、嗜毒、嗜賭)以及身體障礙者(植物人、危重病人、盲聾啞人)等成年人。這樣不僅可以很好與既有法律銜接，比如《老年人權益保障法》，而且還可以最大限度的保障被監護人的合法權益。

(三) 堅持被監護人意愿優先原則實現成年監護人選任機制的重構

既有監護制度的啟動和適用比較單一、武斷，忽視了被監護人的意愿，不能適應多元的社會需求及個體的復雜選擇，因而要對其進行修正，構建以尊重被監護人意愿為原則、保障被監護人合法利益為目的新型監護模式。新型監護模式應當體現當事人意愿優先和國家適當干預的有機統一，具體舉措如下：

1.尊重被監護人意愿，明確監護人選任機制的申請主義。實行監護人選任申請主義是被監護人意愿得以尊重的重要體現，可以有效排除公權力機關的不當干預。監護人選任機制應當做出以下調整：第一，堅持被監護人意志優先原則，允許具有完全民事行為能力的被監護人通過委托監護方式指定監護人，監護人不以親屬為限；第二，當事人預先沒有委任監護人的，立法應規定可以擔任監護人的親屬范圍，由被監護人予以確定；被監護人不能確定或者被確定的親屬不愿意承擔監護職責的，方由法院或者民政部門依照被監護人利益最大化原則為其指定監護人；第三，依照前兩項的規定仍不能確定監護人的，應由民政部門擔任監護人承擔監護職責。

2.完善監護類型，堅持意定監護優先。我國現行成年監護制度無視監護對象的個體化差異和多元化需求對被監護人實施統一的強制完全監護，否定被監護人的自由意志；而現代新型監護制度遵循被監護人意思自治最大化原則，承認監護對象的自由選擇權，允許被監護人自行選任監護人。例如，作為德國成年監護制度改革的重點的“法律上的照管制度”，它充分尊重被照管人的意愿和自主決定權，通過該制度為照管對象提供保護、援助，以維持其正常化生活和最佳利益的實現[8]。因此，應將意定監護作為監護類型完善的核心納入成年監護制度的總體更新之中。

(四)在必要性原則指導下實現監護職責具體明確

就監護人監護職責問題，域外現代成年監護制度在當事人意思優先和監護事務必要性原則的指導下對其予以明確規定。在被監護人有殘余意識和認識水平時就其是否接受監護、接受何種類型的監護以及監護人選的確定等事項應咨詢被監護人的意愿；同時在監護活動中遵循監護事務必要性原則確定監護人的權利、義務以及職責等內容。

因此，我國的立法也應當在當事人意思優先原則和監護事務必要性原則指導下明確和完善監護人的監護職責、監護事務的范圍及監護人的權利義務。在監護關系存續期間，監護人應當尊重被監護人的意愿積極履行監護職責，嚴禁損害被監護人的合法權益，監護事務原則上不涉及被監護人的人身關系，因而對于涉及被監護人身體以及自由的監護行為應加以嚴格限制；在財產方面，監護人應妥善管理被監護人財產、編制財產清單，因不當行為造成被監護人財產損失的應承擔賠償責任；監護人因履行監護職責可以向被監護人主張適當的報酬，所支出的必要費用可以請求被監護人予以返還。

(五) 構建監護監督制度

我國現行成年監護制度存在立法漏洞，缺乏必要的監護監督制度會使監督制度流于形式，因此新型成年監護體系應構建監護監督制度，落實監護監督職責。就監護監督人的選任，學者們大致提出以下兩種：一是，由專門的監護監督機構比如民政部門承擔監護監督職責；二是，由法官選任自然人擔任監護監督人。

但是，我們認為上述的監督機制都是單一主體充任監護監督人，有一定的局限性。因成年監護類型多樣，所以監護監督類型也應有所差別。就意定監護而言，成年人可以事先自行選任監護監督人，與其訂立委托監護監督協議。就法定監護而言，應明文規定成年監護監督人的范圍和順序: 由被監護人預先選定或者事后指定的監護監督人為第一順位；被監護人沒有指定或者不能指定時，可將被監護人親屬中有監督能力的人作為第二順位，如法國親屬會議制度；當地民政部門或者社會保障部門為第三順位，如德國民法規定的家庭法院。

在監護關系存續期間監護監督人應當履行以下職責：對監護人的監護行為進行持續監督；當監護人辭去監護或者怠于履行職責時，監督人應及時向法院或者民政部門報告并申請委任新的監護人；當監護人從事損害被監護人利益行為時，代理被監護人與監護人為法律行為[9]。

四、結語

成年監護制度是對被監護人人身、財產以及其他合法權益的重要保障，但這種保障卻是以限制被監護人基本權利與自由為前提，因而我國成年監護制度的重塑應當堅持“尊重被監護人意愿原則”“被監護人利益最大化原則”和意定監護優先的價值導向，在具體規則方面還應充分考慮被監護人的殘余意志和辨識能力，恪守干預手段的必要性和被動性，從而更好地保障被監護人的自由意志和各項合法權益的實現。

[1] 李國強.我國成年監護制度運行中的問題及其立法修改趨向[J].當代法學,2014，(6)：72-79.

[2] 楊立新.《民法總則》制定與我國監護制度之完善[J].法學家，2016，(1)：95-104.

[3] 張學軍，張鐳.成年監護制度綜議[J].江海學刊,2005，(5)：215-221.

[4] 李霞.成年監護制度的現代轉向[J].中國法學，2015，(2)：199-219；李昊.大陸法系國家(地區)成年人監護制度改革簡論[J].環球法學評論，2013，(1)：72-91.

[5] 趙虎，張繼成.成年人監護制度之反思[J].武漢大學學報(哲學社會科學版)，2011，(2)：20-25.

[6] 德國民法典[M].陳衛佐,譯.北京：北京大學出版社，2010：353-356.

[7] 焦富民.民法總則編纂視野中的成年監護制度[J].政法論叢，2015，(6)：21-29.

[8] 劉金霞.德國、日本成年監護改革的借鑒意義[J].中國青年政治學院學報,2012，(5)：119-124；林建軍.我國成年監護法律之缺失與完善——以民事審判實踐為依據[J].中華女子學院學報，2014，(5)：5-10.

[9] 解亙.老年人財產管理中的利益相反行為[J].當代法學,2014 ，(5)：94-101.

〔責任編輯：張 毫〕

2016-11-09

段東升(1987-)，男，江蘇徐州人，碩士研究生，從事民法總論、合同法研究。

D90

A

1000-8284(2017)01-0058-05

依法治國研究 段東升.《民法總則》編纂與我國成年監護制度之重塑[J].知與行,2017,(1):58-62.