互聯網產業濫用市場支配地位行為研究

摘 要 互聯網產業是十幾年來反壟斷相關研究的聚焦熱點之一。由于互聯網諸多不同于傳統商業模式的行業特點，給反壟斷理論的適用帶來新的問題和挑戰。本文從互聯網產業的某些特點切入，探究其與傳統行業的相同點與不同點，進而通過綜合對比分析探討相關市場的本質屬性和在壟斷糾紛訴訟中的必要性之否定，最后著眼于具體行為，解釋互聯網產業掠奪性定價，搭售等行為的合理性與正當性。

關鍵詞 互聯網 產業 市場 支配地位 搭售行為

基金項目：本項目受華東政法大學上海大學生創新活動計劃項目（證書編號：201510276164）資助。

作者簡介：王亦凡，華東政法大學國際法學院國際經濟法專業方向2014級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.039

一、引言

自2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）施行至今已近十年，“反壟斷”的概念已逐漸被公眾和企業熟知，相關理論學說愈加細致豐富，截至2016年五月，由中國裁判文書網公開的有關壟斷糾紛的生效裁判文書多達221份，涉及能源、通訊、客運等諸多行業，其中也不乏互聯網行業。2010年奇虎訴騰訊壟斷民事侵權糾紛案在社會各界引起極大關注，直至2014年最高法駁回上訴，維持原判，判定騰訊不具有市場支配地位，該案終告塵埃落定。作為互聯網行業反壟斷案的司法標桿，其轟動效應之大、訴訟時間之久、反復次數之多，在壟斷糾紛訴訟中均屬罕見，究其根本，其實正是互聯網行業的本質屬性和行業特點與傳統行業有所不同，導致很多傳統反壟斷相關認定方法難以適用，互聯網行業的發展速度遠超相關理論發展所造成的。而基于這種困境，一方面應當進一步完善相關市場的認定方法、市場份額的確定方法、壟斷行為判定標準等技術性問題的理論，另一方面也當結合商業行為和模式的特點與本旨，反思反壟斷法先天的立法目的和價值取向的缺陷。

二、互聯網產業的特點分析

對互聯網產業的界定，事實上是一個非常模糊的概念，大致可分為兩類。狹義說認為互聯網經濟僅指以計算機網絡為中心，以互聯網技術為基礎，進行研究、利用、生產、銷售信息產品行為的產業，其產品通常為互聯網上的虛擬商品或服務，主要包括電子商務、即時通訊、搜索引擎、網絡游戲等細分區域。廣義說認為在此基礎上，還應包括任何“通過計算機互聯網在社會經濟各領域中的普遍應用，使得知識、信息的成本大幅度下降，逐漸成為核心生產要素的產業”。 質言之，當傳統行業與互聯網進行結合，利用互聯網作為傳播媒介進行商業行為，形成一種復合式的商業模式時，也應當劃入互聯網產業的外延。

廣義說揭示了互聯網并非一個孤立的領域，事實上，并不存在純粹的互聯網產業，任何互聯網技術都需要與傳統行業相結合，才能發揮功能。以即時通訊網絡游戲為例，即時通訊的本質仍是通訊，通訊行業是為了滿足人與人之間信息交流、傳遞的需求而產生的行業，通訊工具幾經迭代，從最初的必須面對面交流，發展到書信、電報、傳真、電話，目的就是使通訊的效率提高，而互聯網技術的出現，使通訊效率幾乎達到極值，即可以達到遠程即時。因此，“即時通訊”無非是通訊業借助于互聯網技術進行的新一次迭代，它的目的與傳統行業沒有區別。同理，網絡游戲也存在著同樣的邏輯，傳統概念中的游戲也具備互動性的特點，而互聯網技術僅僅是將這一互動性放大，由原來如圍棋的當面互動擴展到可以和全球任何終端互動，網絡游戲僅僅是游戲業的一次迭代升級。互聯網行業是傳統行業借助一系列互聯網技術對本行業的行業模式進行升級，并提取若干個行業中使用互聯網為技術手段的個體而成的產業集合體，由此，可分析歸納得出互聯網產業的三個主要特點。

第一，商業性。互聯網的前身是1969年由美國國防部主導的阿帕網（ARPANET）項目，目的是形成一個分散式的指揮控制系統，在部分站點被摧毀后其他站點仍可正常工作。由于這一特殊軍事化背景，最初的Telnet協議和FTP協議乃至之后的TCP/IP協議的使用和研究，一直被政府嚴格控制，僅可用于科研或政府性質的行為。經過數十年的發展直至20世紀90年代，才允許將互聯網用于商業用途。這種特殊的發展史，導致了互聯網有大量的非盈利網站，運營者和使用者都是以非商業性的行為模式使用互聯網，“免費”這一特點在互聯網普及時間更短、發展速度更快的中國尤為明顯。以騰訊為例，2001年2月起，迫于行業的不景氣，騰訊曾進行過QQ全員收費的嘗試，但哪怕每月2元的低價也令用戶難以接受，據調查有超過80%的用戶考慮放棄QQ，這一危險的信息令最終騰訊放棄收費計劃。 在免費模式為主流的互聯網市場，企業若要獲得足夠的市場份額，就必須對普通用戶免費甚至進行補貼，進而必須采取在傳統行業并不常見的盈利模式，例如收費增值服務、或極端的雙邊市場模式進行價格的轉嫁。故此，在承認互聯網行業存在某些非盈利性網站存在的前提下，更應意識到絕大多數市場主體仍是傳統經濟學中以收益最大化為唯一目標的商家，并不能因其對某一群體實施的免費策略而放棄經濟學的分析，更不能以“免費商品不受反壟斷法調整”的理由獲得豁免。

第二，需求開發性。如上文所述，互聯網的本質是一種媒介，無法單獨形成一個產業，但媒介對于改變一種商業模式、乃至社會形態的作用是毋需多言的，它決定了人類思維和行為的范圍。馬歇爾·麥克盧漢說：“在機械化時代，我們完成了身體在空間范圍內的延伸。如今，在經過了一個世紀的電力技術發展之后，我們的中樞神經系統又得到了延伸，以至于能擁抱全球”。 而這種延伸在經濟學上的體現，便是需求的增多和多樣化。需求量指消費者在欲望上的需求，是抽象之物，不可被觀察。 隨著互聯網技術的發展，很多原先并不存在的需求大量出現，而很難確定這些需求究竟是原本就已存在，只是因為受諸多因素所限而無法被滿足，還是原本不存在，只是在新技術出現后隨之被創造。有一部分學者認為互聯網經濟也“必須是從消費者需求出發，以滿足其物質需求為根本”。 而另一部分學者已經意識到傳統“需求滿足論”在解釋互聯網經濟中的不足，認為互聯網經濟“是以市場需求為導向，通過技術創新（科研、生產、市場的綜合創新），走在消費者前面，主動地操縱和引導消費者，并促使消費者潛在的需要轉變為可實現的需求”。 在此，筆者認為人類需求的確存在著無限的、沒有被意識到的潛在部分，而由于需求的主觀性、抽象性，這些潛在需求在相應的技術出現之前不能稱之為需求。而在新的技術出現后，對應出現的新需求雖與之前的現實需求存在一定關系，但不能相混淆，也即不能以原來的手段滿足這個新需求。此結論在反壟斷領域至關重要，如果一個企業通過其本身的技術開發出某種新需求，那么在這個新的需求市場上是否就存在完全的壟斷力？是否先天性存在著行業壁壘？事實上這些問題已經在司法實踐中有所體現，在著名的谷歌壟斷案中，歐盟就曾將其相關市場認定為谷歌搜索引擎本身。

第三，去空間性。互聯網最最顯著的特征，就是淡化了現實中的空間特征，世界上任何角落的兩個人都能在網絡上如同當面的進行交流和商業活動。但應該注意到的是，這種全球性、去空間性并不等同于絕對的去差異化，而只是消除了空間上的限制，不同地域的個體仍會因為語言、文化傳統、生活習慣等各方面因素自然地形成區分。學術界有觀點認為互聯網的出現改變了市場的本質，任何互聯網企業的相關地域市場都應當認定為整個互聯網。這種觀點實際上是有失偏頗的，即使是虛擬的互聯網經濟，也需要“用外邊界來界定”。這一觀點在LiveUniverse公司訴MySpace公司案中有所體現，法院將該社交軟件的相關地域市場界定為美國全境。即便技術上可以達到，但企業出于自身利益考慮也會將某一現實地域作為自己業務的主要對象，而非全球，故互聯網行業也當適用傳統反壟斷理論中的相關地域市場概念。但互聯網的出現畢竟使該地域市場極度的擴大化，這種有限度的去空間性在反壟斷上最大的影響其實是為雙邊市場的普遍出現提供了便利條件和網絡外部性的增強等，此點將在下文詳述。

三、互聯網產業的相關市場界定

相關市場的界定是判定壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中前都必須進行的工作，學術界就此問題有極為全面深入的研究，而其中尤以互聯網產業相關研究為眾。隨著近年來互聯網的發展，國內學者已注意到了傳統的相關市場界定理論無法完全適用于互聯網行業，提出了各種不同于傳統行業的界定方法，但大多將不適用的原因歸結于互聯網行業的“特殊性”，少有文章涉及此特殊性真正的形成原因。

依我國《反壟斷法》第十二條第二款的表述：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”2009年頒布的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》進一步補充了相關時間市場：“當生產周期、使用期限、季節性、流行時尚性或知識產權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，界定相關市場還應考慮時間性。”據此，可將相關市場大致分為相關商品市場、相關地域市場和相關時間市場。

公認的界定相關市場方法主要有需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試分析（SSNIP測試法）。事實上這三種方法并無本質區別，需求替代分析和供給替代分析是從一個交易行為的兩個面向進行分析，通常在需求替代不能準確界定相關市場時才使用供給分析，而SSNIP測試則是在上述兩者基礎上通過具象化的步驟進行判定。這三種方法的依據均是經濟學中的基礎理論——需求的交叉彈性公式Exy=，兩個商品x、y間，若Exy為正值，就代表兩個商品之間存在替代關系，且Exy越大，替代性越強。但這一模型化的結論，只能解釋兩個商品之間的關系，而不能界定一個相關市場的范圍，筆者認為至少存在著以下兩個層面問題。

第一，需求和供給并非一一對應的關系，需求之間也不能割裂開來單獨分析。即一個需求并不當然地可以只由一種商品滿足，一種商品也未必只滿足一個需求。例如假設商品A可滿足需求a，商品B可同時滿足需求a和需求b，商品C可同時滿足需求b和需求c，現商品A價格上升，導致有替代性的商品B需求上升，同時價格也會上升而達到新的均衡點，從而導致商品C需求上升。如此，原本沒有關系商品A和商品C之間就建立起了關系，此時EAC為正值，但其實二者所滿足的需求完全不同。傳統商業模式中由于實物屬性和制作工藝的限制這種現象并不明顯，但由于互聯網行業商品的多樣化和綜合化，這種現象才得以被重視。包括被學術界廣泛討論的雙邊市場理論也是商品綜合化的體現，其本質就是當一方市場發生變動時，所發生的外部性會體現在另一方市場，即所謂“網絡外部性的內部化”。目前主流的觀點認為應當綜合考慮其所涉及的兩個市場，兩個市場必須同時受約束，并就此對SSNIP測試進行了改進。但問題在于，這樣是否意味著雙（多）邊市場型的企業所處的相關市場并非一個而是橫跨兩個甚至更多？此時再分別界定其所處的多個“子市場”是否還有意義？進一步而言，在如今協同關系網越來越復雜的商業市場中，一個企業或行業的外部性理論上會傳播到網絡的任何角落，所不同的是這種傳遞的強度大小而已。從需求替代性的角度闡述，一方面廣義上“任何商品均可被替代”，另一方面沒有任何兩個商品完全同質。而所謂相關市場，就是在完全同質，到完全不可替代這兩個不存在的極端間選取一個范圍，它只是人為設定的一個概念。

第二，需求不能量化計算。需求是一個抽象的概念，有極大的不確定性。在交叉彈性曲線中，商品y價格上漲1單位，導致商品x需求上漲1單位，則Exy=1，但一旦換一個時間、地點、或換一批消費者，甚至只是再第二次價格上漲1單位，Exy=1的結論就很難仍然成立，這關系到了消費者的消費者偏好、路徑鎖定等主觀性很強的因素。尤其在具有上述需求開發性的互聯網產業，路徑鎖定效應更為顯著，需求很大程度是隨著企業技術的開發而改變的，那么在考慮現有的市場規模的同時，還要考慮該企業或其他企業將來有可能開發出的新需求，反向地，在這種商品消失后，被該商品開發出的需求也未必會被其他商品填補。這種種的不確定性，使確定相關市場、市場份額的確定成為不可能完成的任務。

很多學者將網絡外部性和路徑鎖定效應視為互聯網行業的特征，但實際上這兩者在所有行業中都存在，只是由于互聯網的需求開發性和去空間性，使之更為明顯。而在互聯網行業很普遍的雙邊市場模式，在互聯網出現之前就已存在，如拍賣行、房屋中介等都是典型的雙邊市場。因此，并非互聯網的出現突破了相關市場理論體系，而是傳統的相關市場理論無法解釋所有的商業現象。關于相關市場的界定究竟是一個事實問題還是法律問題，學術界一直存有爭議，不少學者認為相關市場的范圍只能體現一個國家反壟斷政策的嚴格或寬松，而并非實際存在，例如薛兆豐認為“相關市場的劃分永遠是隨意的”。

目前已有越來越多的學者意識到過分地糾結于相關市場的界定并不可取，而應當淡化、模糊化相關市場的界定和市場份額的計算，著重確定排除或限制競爭的實際效果。“市場界定并不需要適用于所有類型的反壟斷案件，在一些案件中，有充分的證據證明反競爭效果時，市場界定的作用是微小的”。 但與此相反，相比于美國和歐盟司法實踐中逐漸的改變不同，中國同類的司法實踐中，幾乎每個個案都要進行繁瑣復雜的相關市場界定。除了司法界對此問題的認知和司法經驗仍有欠缺外，也有學者認為這是由立法模式所決定的。與美歐等國均未在立法中對相關市場進行規定，但我國則在立法中明確提出此概念，成為必須進行的程序化作業，從而使司法實踐中的“回旋余地較小”。

四、濫用市場支配地位的具體行為分析

如前所述，在相關市場和份額的界定日趨復雜化和不確定化的情況下，應當著眼于壟斷行為“排除或限制競爭”的違法要件。依我國《反壟斷法》第19條，可將濫用市場支配地位行為大致分為壟斷高價或低價、歧視性價格、拒絕交易、掠奪性定價、限定交易、搭售等。但一個具有上述特征的商業行為是否會有“排除或限制競爭”的效果，則需要具體的分析。本文以互聯網行業中最為常見的掠奪性定價和搭售行為為例，淺析如下。

掠奪性定價指企業為排擠競爭對手或阻礙競爭對手進入市場而長期以低于成本的價格銷售商品，在形成壟斷地位后，再設定高于競爭水平的價格彌補損失。與此相關的經濟學分析主要焦點在于掠奪性定價是否可以成為一種理性策略。在上個世紀80年代，主流觀點認為“掠奪定價策略不是一種可信賴的成功的商業策略，因此是非理性的。” 之后隨著博弈論的出現，學界認為在信息不對稱的情況下，掠奪性定價策略理論上有可能成功，但該模型的成立需具備苛刻的條件，如企業必須已具備支配地位，必須要證明存在阻止進入者進入的障礙，該行為必須可以有效地搶占市場份額，且已經有效地制約競爭等。縱觀美國司法史，被判定為掠奪性定價的案例少之又少。而在我國互聯網行業中，大量的表面符合前述定義的現象實際也并非掠奪性定價。其問題主要集中于兩點，第一，關于成本的測算，較為主流的觀點認為此處的成本指短期邊際成本。 但由于互聯網產業的特殊性，一些商品理論上可以做到短期邊際成本趨于零，另外如何在實踐中獲取客觀的生產成本，也是極為困難的，而基于謹慎性要求，法院不能輕易地認定企業定價低于成本。第二，低于成本銷售的動機，未必是為了阻礙競爭，如已經虧損的情況下的止損行為，新產品的推廣等，與這些常見的行為相比，掠奪性定價以獲取壟斷利潤的做法需要較長的運作周期且存在很大風險，故一個理性的企業通常并不會采取這樣的措施。

搭售行為獲得壟斷力的模式通常被解釋為擁有市場支配地位的經營者在銷售主要商品時同時銷售另一不具有市場支配地位的商品，從而獲得被搭售商品市場的支配地位，即所謂“杠桿效應”。其最為重要的一個標準是兩種商品之間“無關聯”。這種相互獨立性的判斷上存在很大爭議，有學者認為必須具備兩個標準：需求因素（即消費者是否希望分開獨立地購買）和技術因素（即兩種商品是否可分離而不影響產品的性能）。 但可以發現，這兩個標準仍具有一定的主觀性和不確定性，尤其是在互聯網產業，一方面由于是由市場引導消費者的需求，消費者通常不會在消費之前明確自己的意愿；另一方面由于其科技屬性，是否可以分離而不營銷功效很大程度是由企業所決定。而從經濟學角度分析，搭售行為也存在與掠奪性定價同樣的非理性問題，有學者認為為獲取支配地位的搭售行為非但不會達到目的，主營商品的市場支配地位也會因此而動搖。

綜上，很多看似會“排除或限制競爭”的行為，其背后通常都有基于經濟效率的考慮，反壟斷的本旨，究竟是維護形式上的公平、自由的競爭機制，還是提高社會經濟的總效率？二者并非當然對立，但在評價一個行為是否屬于壟斷行為之前，必須了解該行為對經濟效率的影響，綜合權衡后再決定價值取向。

一個公認的事實是，在美國關于反壟斷案件的審理思路已由本身違法逐步轉向合理規則，在具體行為的判定上更為謹慎，這實際上正是對反壟斷法本身體系的反思。我國《反壟斷法》第19條中除壟斷高價或低價外的各項濫用市場支配地位行為的要件中，均有“沒有正當理由”，有學者認為這正是合理原則的體現，“行為人如果是實施了其他方面滿足濫用市場支配地位構成要件的競爭行為，但又具備經濟效率上的理由，就當認為該理由‘是正當的。”但遺憾的是，在目前大量的司法實踐中，法官并沒有從經濟效率的角度進行模型分析，而只是形式化地論證“正當性”。互聯網行業確實有著諸多與傳統行業不同的特點，但它終究不可能顛覆已有商業模式。反壟斷是一個經濟學話題，脫離了經濟學分析而妄談某一行業表面的特殊性只會與反壟斷的立法目的南轅北轍。

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