淺談證據先行登記保存制度在水行政執法中的困境

郭香 韋東海

淺談證據先行登記保存制度在水行政執法中的困境

郭香 韋東海

一、引言

隨著水事違法案件數量的不斷增多，特別是非法采砂案件數量的激增，水行政執法工作任務越來越繁重。在基層水行政執法中，由于處罰手段有限，水行政執法人員在查處水事違法案件時，普遍采用證據先行登記保存制度。但是，由于證據先行登記保存制度自身特點，該制度在發揮作用的同時也面臨許多困境。突出表現在執法實踐中證據先行登記保存的應用存在瑕疵甚至錯誤，給水行政執法工作帶來一定的法律風險。因此，有必要對證據先行登記保存制度進行深入、系統的分析。

二、證據先行登記保存制度概述

1.概念

證據先行登記保存是指行政機關在執法過程中為防止證據被隱藏、轉移、銷毀和滅失，通過法定程序進行證據收集的一種方式。其主要法律依據是《行政處罰法》第三十七條第二款的規定：行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。根據以上規定，證據先行登記保存的適用應該符合以下條件：一是證據可能滅失或者以后難以取得；二是經過行政機關負責人批準。

2.性質

關于證據先行登記保存制度的性質，在理論界存在較大爭議。特別是《行政強制法》出臺后，關于證據先行登記保存制度性質的討論更加激烈。

有學者認為證據先行登記保存屬于行政強制措施的一種，是一種具體行政行為。理由是根據《行政強制法》第二條的規定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。而證據先行登記保存也是為了防止證據的損毀滅失或者日后難以取得，在一定程度上也限制了當事人對標的物的自由處置權利，符合行政強制措施的定義。在具體行政強制措施的種類上應當屬于《行政強制法》第九條第（五）項規定的“其他行政強制措施”的范疇。

但是這兩者有明顯的區別：

第一，兩者的立法意圖不同。證據先行登記保存的外延較行政強制措施的外延要窄，適用條件更加具體。行政強制措施的立法意圖不僅表現為防止證據損毀，還表現在制止違法行為、避免危害發生、控制危險擴大等方面。由此可見，兩種制度的立法意圖不同。

第二，兩者對物品所有權人的權利限制不同。《水行政處罰實施辦法》第29條對登記保存的實施程序做出了明確規定。登記保存物品時，不以轉移物品的占有權為必要條件，應該以原地保存為原則，以異地保存為例外，并對異地登記保存的適用條件作了嚴格規定，且在保存期間，當事人不得損毀、銷毀或者轉移證據。由此可見，證據先行登記保存僅僅是對使用權的限制，而行政強制措施是對物品的暫時性控制，這種控制方式直接影響到當事人對涉案財務的占有權、使用權、處分權。由此可見，兩者對物品所有權人的權利限制不同。

也有學者認為證據先行登記保存屬于證據保全在行政處罰領域的表現形式，理由是根據《行政訴訟法》第四十二條的規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。證據保全與證據先行登記保存制度的適用條件基本相同，故而將證據先行登記保存認定是證據保全在行政處罰領域的表現形式。

但是兩者也有明顯的區別：證據先行登記保存是行政執法機關依據職權單方實施的。而證據保全是人民法院依據訴訟雙方當事人的申請實施或者法院主動實施的。證據先行登記保存屬于執法范疇，而證據登記保全是發生在法院訴訟階段，屬于司法范疇。除此之外，證據保全是為了保全證據本身存在的證明力不被減弱，而證據先行登記保存不僅是為了保全證據本身，其最根本目的是為了調查違法案件的事實真相。因此，二者看似表象相同，然實質不同。

通過上述分析，證據先行登記保存既不屬于行政強制措施，也不能等同于證據保全。根據證據先行登記保存制度的立法意圖和自身特點，證據先行登記保存僅僅是行政機關在執法過程中依據職權實施的一種調查取證手段，其存在必須依附于執法活動的調查環節，并非獨立存在的一種具體行政行為。

三、證據先行登記保存制度在水行政執法過程中的作用與困境

1.證據先行登記保存制度在水行政執法中發揮的作用

由于水事違法案件持續時間短，違法結果易消失，且違法行為“人贓并獲”的難度大，導致水事違法案件的查處難度大。因此，在水事違法行為的查處過程中，登記保存違法行為的證據，進一步了解違法事實，實現行政處罰目的就顯得十分必要。在具體實踐中，能夠順利結案的水事違法案件中大部分都充分利用了證據先行登記保存制度。相比而言，未利用證據先行登記保存的水事違法行為，在立案、調查及執行過程中都面臨極大困難。證據先行登記保存制度一方面有利于案件的調查，另一方面也在一定程度上促使當事人自覺履行處理決定。

雖然證據先行登記保存在水事違法案件的查處過程中發揮了很大作用，但是由于該制度的立法意圖及性質等方面的限制，也決定了該制度在實踐中面臨一些困境。

2.證據先行登記保存制度在水行政執法中面臨的困境

（1）民眾對證據登記保存的概念認識不清致使證據登記保存工作阻力加大

廣大民眾對證據先行登記保存制度的認識不準確，將證據先行登記保存制度視為扣押制度。在水事違法當事人的觀念里，水行政執法機關對證據的登記保存就是扣押。對登記保存的誤解主要有兩個原因：一是2005年山東省第十屆人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《山東省實施〈中華人民共和國水法〉辦法》第三十七條規定了水行政執法機關查封扣押的權力，2012年修訂后，將查封扣押的權力刪除了。但是查封扣押對百姓和水政監察人員的影響卻一直存在；二是在水事違法案件中，由于河道的行洪性，非法機具不宜在河道內原地保存，因此大多采取異地保存，在表象上與之前適用扣押沒有區別，因此造成民眾及水政監察人員將證據先行登記保存混同于扣押。

（2）登記保存的起算時間不明確

在水行政執法的實踐中，當執法人員發現水事違法行為時，違法當事人往往選擇棄車逃離現場，無法確定違法當事人，執法過程中無法下達登記保存的法律文書，這種情況下如何認定登記保存期間的起算點，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為起算點應該自實施登記保存的措施之日起計算，不應考慮登記保存的法律文書是否下達；另一種觀點認為起算點應該從確認違法當事人的身份，有明確的法律文書接收人之日起計算。

第二種觀點較為合理，理由是當事人逃離現場，水行政執法機關無法確定當事人，無法進行下一步的調查，也就無法實現證據登記保存的立法意圖，故不應認定登記保存的期限開始起算。登記保存的期間起算應該自能夠實現登記保存立法意圖之日起計算，故在違法當事人逃離現場的登記保存的起算點應該自確認違法當事人的身份之日起計算。

（3）登記保存期限屆滿后帶來一定的法律風險

水行政處罰機關對先行登記保存的證據，應當在七日內作出處理決定。但實踐中會出現以下幾種情況，給行政機關依法行政帶來法律風險：

①證據先行登記保存七日期限屆滿，行政機關對當事人下達《證據先行登記保存處理決定書》，決定解除證據登記保存，但當事人遲遲不來領取，從證據登記保存期限屆滿到當事人領取之間的期限內，原登記保存的物品是否從解除登記保存決定書送達之日起不再是登記保存的物品？該期間內登記保存的物品發生損毀或滅失，責任如何劃分？

這種情況下，自解除登記保存決定書送達、當事人簽收起，登記保存的事實終止，登記保存的物品的權屬回歸正常。若當事人不能及時領取登記保存物品，而由長時間風吹雨淋或者其他不可抗力等因素造成物品損毀、滅失的責任應由當事人自己承擔。

②根據登記保存的相關法律規定，登記保存期限屆滿后，沒有相應延期的規定。實踐中，由于受水事違法案件案情復雜，案件調查時間較長，或受違法當事人不配合調查等情形的影響，調查目的未能實現，但登記保存期限屆滿。此種情況下，登記保存的物品該如何處理？

這種情況下，鑒于登記保存期限的規定，水行政執法機關應該在法定期限內做出處理決定。但是出于保障調查目的實現的考慮，對于當事人不予配合的情形，水行政執法機關應該及時下達調查通知書，登記保存的期限自調查通知書送達之日起中斷，至當事人配合調查之日起重新計算。

證據先行登記保存作為調查取證的手段，具有一定的強制性。但是這種強制性僅僅體現在調查取證方面。基于證據先行登記保存制度的特點及局限性，該制度不能滿足打擊水事違法行為的強制需求。在今后的水行政執法過程中需要做好以下兩點：一是要進一步規范使用證據先行登記保存制度，充分發揮該制度在調查取證中的作用；二是積極呼吁賦予水行政執法機關部分強制權限■

（作者單位：沂沭河局沂河水利管理局276000淮委沂沭泗水利管理局221018）

（專欄編輯：周權）