Campbell案以來美國著作權合理使用制度的演變

相 靖

Campbell案以來美國著作權合理使用制度的演變

相 靖

分析了Campbell以來，美國合理使用制度從傳統的四要素分析法到轉化性合理使用的發展，以及轉化性合理使用在司法實踐中的確立和適用情況，嘗試對司法實踐中暴露出來的主要問題，即轉化性合理使用與法定作品演繹權之間的沖突與區別，結合實際案例加以辨析。此外，還介紹了美國各界對轉化性合理使用的意見分歧及各自的觀點。最后，結合我國正在進行的著作權法第三次修改，提出應借鑒美國通過轉化性合理使用對其傳統合理使用制度的發展，在我國合理使用制度設計中引入一定的靈活性，以促進我國文化產品的多樣化創作與傳播。

Campbell案 合理使用 轉化性合理 演繹作品權

著作權是國家賦予作品權利人的一種附條件的壟斷權。著作權法在保護創作者權利的同時，也追求促進全社會知識、文化和科學的發展與繁榮，為此就需要盡可能讓公民合法地獲取并傳播作品。從一定程度上說，以上兩個目的之間是互相沖突和競爭的，因此需要某種制度設計來平衡作者與使用者和社會之間的利益關系。合理使用就是著作權法中用于平衡以上利益關系的一項制度，否則多數正常的經濟和交流行為都將構成侵害著作權的行為。aBarton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, in University of Pennsylvania Law Review, p. 549.美國的合理使用是由法官在19世紀創制的一項普通法原則，并于1976年寫入著作權法中。其后，用以衡量合理使用的事實類型和法律適用一直隨著時間的推移不斷發展著。bUS Copyright Off ce Fair Use Index, http://www.copyright.gov/f s/f 102.html，最后訪問日期：2016年6月6日。隨著數字和網絡技術的發展，著作權呈現出不斷擴張的趨勢，引起美國學術界和一些社會組織的高度關注，它們希望通過對合理使用制度的發展來平衡著作權人對作品的控制，增加公眾對作品進行使用和傳播的可能性，從而保障著作權依循其最初設立時的宗旨，在保護作者合法利益的同時，豐富社會知識、促進社會科學及文學藝術的發展。

一、美國合理使用制度的發展脈絡

（一）合理使用檢驗法

合理使用最初是法官創制的一項原則。1841年，約瑟夫?斯托里法官在Folsom V. MarshcFolsom V. Marsh, 9. F. Cas. 342，被認為是美國合理使用第一案。一案的法律意見書中首次使用了由四個要素構成的合理使用檢驗法。經過一個多世紀的發展，該檢驗法被正式寫入《美國著作權法》第107條。該條規定，檢驗合理使用的四個要素包括：1.使用的目的和性質，即該使用是商業性還是為教育目的的非營利性使用；2.受版權保護作品的性質；3.使用受版權保護作品的數量和比重；4.該使用對版權作品潛在市場和價值的影響。dSection 107 of the US Copyright Law.除了這四個原則性的要素之外，第107條序言條還列舉了一些特定的合理使用情形，例如以批判、評論、新聞報道、教學和學術研究為目的的使用不構成侵權。這些規定基本上構成了美國著作權合理使用制度的法律框架，并在司法實踐中發揮著重要的調整利益平衡的作用。

（二）轉化性作為合理使用檢驗法的補充

Campbe參見Pierre N. Leval, Campbell as Fair Use Blueprint, 90-WASH. L. REV. 602.ll案對合理使用最大的貢獻是提出了轉化性使用檢驗法。最高法院在判斷該案是否構成合理使用時指出，新作品的轉化性越強，合理使用其他判斷要素的重要性就越低。其后，各級法院在合理使用案件的審理中大量適用轉化性使用檢驗法。關于轉化性使用的討論非常熱烈，但是目前并沒有對轉化使用的法定概念。本文認為，實際上轉化性使用是對合理使用四要素的進一步發展。首先，它把第一要素中的使用目的從商業與非商業使用二分法擴大到一個具有更廣泛內涵的轉化性使用；其次，在考慮第四個要素的時候，重點考察二次作品是否在版權法意欲為原作品保留的市場上替代了原作品。e參見Pierre N. Leval, Campbell as Fair Use Blueprint, 90-WASH. L. REV. 602.總的來說，轉化性使用的提出，把原來的合理使用制度對著作權市場上利益保護的天平，從權利人向使用者做出了一些傾斜，并且以著作權法豐富社會文化產品的宗旨作為其理論依據。轉化性合理使用的理念提出后，很多法院開始在合理使用案件中使用轉化性作為檢驗合理使用的標準，此外，很多學者也結合案例試圖進一步深化和細化對轉化性合理使用的認識。萊瓦法官在提出轉化性檢驗標準時就知道這將是一個開放性的問題。的確，Campbell案之后，對轉化性合理使用檢驗的發展和爭議始終沒有停止過。

二、Campbell案及其對美國合理使用制度的貢獻

（一）Campbell案案情

美國的2 Live Crew（Luther R. Campbell是樂隊主要成員）樂隊寫了一首歌“Pretty Woman”，是對Roy Obison的歌曲“Oh! Pretty Woman”的滑稽模仿。2 Live Crew曾請求原作歌曲的版權所有者Acuff-Rose許可其創作一首滑稽模仿歌曲，但是被拒絕。盡管如此，該樂隊還是創作并發表了這首滑稽模仿歌曲。一年后，“Pretty Woman”唱片銷量達到25萬張，Acuff-Rose公司起訴2 Live Crew樂隊侵犯了其著作權。地區法院通過即席判決支持了2 Live Crew，但是巡回法院推翻了地區法院的判決，認為該滑稽模仿作品具有商業使用的性質，違反了第107條合理使用第一個要素；把原作品的核心內容用作新作品的核心內容違反了第三個要素；商業性使用給原作品的市場造成的傷害違反了第四個要素。2 Live Crew上訴，最高法院判定其滑稽模仿作品構成第107條意義上的合理使用。

（二）Campbell案對美國合理使用制度的貢獻

美國是實行案例法的國家，最高法院的判決無疑具有先例的拘束力。作為一個里程碑式的案例，Campbell案的指導作用在一定程度上結束了美國合理使用制度缺乏合理引導的混亂狀況。fPierre N. Leval, Campbell As Fair Use Blueprint, Washington Law Review, Vol. 90:597, p. 600. 雖然對轉化性檢驗的適用標準仍有不同爭議，但是轉化性使用可以用于判斷二次使用是否構成合理使用已經基本成為共識。總結該案對美國合理使用制度的貢獻，從根本上可以歸納為，在Campbell案的影響下，著作權保護利益的天平開始向使用者傾斜，以促進作品的多樣化創作、傳播，從而達到繁榮文化的目的。具體表現為：

1.拒絕對明線規則的使用，尤其否定了對商業性使用作品的偏見

在法律的語境內，明線規則指一套明確界定的規則或標準；它包含某些特定的客觀因素，沒有很多可供解釋的空間。使用明線規則的目的在于得到可預測并且相對統一的結果。在美國，明線規則通常由法律條文，或者由法院通過先例的方式加以確定。g關于明線規則的定義參見維基百科全書，https://en.wikipedia.org/wiki/Bright-line_rule.

明線規則在著作權合理使用相關案件的判決中主要表現為對四個要素的機械性適用。Barton Beebe教授對1978年至2005年期間美國法院對著作權合理使用的判決進行了實證研究，認為到1980年代后期，法院對合理使用的判決趨向機械地運用四個要素。在Beebe教授研究的306個判決中，有59.5%的案件適用了“某個要素支持某方當事人”這種分析思路。hBarton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 156, No. 3, p. 562.比如在Shciffer vs. Chronicle Books一案中，法院在判定被告不構成合理使用時，寫道，“由于合理使用的第一、三、四個要素有利于原告，而幾乎全部要素都不利于被告，因此被告不構成合理使用”。iSchiffer Publ’g, Ltd. V. Chronicle Books, LLC, No. 03-4962, 2004 WL 2583817, at 12-13. (E. D. Pa. Nov. 12, 2004).Samuelson教授認為，這種判斷合理使用的過程像是做計算題，“如果合理使用四要素中有兩個支持合理使用，一個中立，另外一個要素不支持合理使用，則對作品的使用就有可能構成合理使用；如果有兩個要素不支持合理使用，一個要素中立，則結果就有可能做出不構成合理使用的判決”。jPamela Samuelson, Possible Future of Fair Use, Washington Law Review, Vol. 90, 2015, p. 822.這對于現實中復雜的合理行使情形來說顯然過于僵化。而Campbell案對合理使用的判定則細致入微，充分考慮了除合理使用四要素之外的其他因素，并且是系統地、綜合地權衡并運用四要素，而非孤立地使用它們。比如Campbell案的法官在判定被告對原告作品的使用是否構成合理使用時，會根據被告的使用目的來衡量其對原告作品引用數量的合理性。而其他案件，則往往把對涉案作品使用的數量作為一個獨立的因素加以考慮。kSee Harper & Row, 471 U.S. at 564-65.

在著作權法語境中，拋棄明線規則，就為更加科學地分析合理使用的情形，使著作權法能夠最大限度地發揮傳播作品的功能，使公眾可以最大限度地合法獲取知識與信息，同時也不失去對創作者的激勵做出了鋪墊。

2.推翻了由SSoonnyy 案lSony Corp. of America. V. University City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).和Harper & Rooww 案mHarper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).確立的雙重負面推定（dual negative presumptionnss）原則

雙重負面推定原則最初在Sony案中提出，即如果一項受到指控的使用具備商業使用的性質，基本上就可以推定被告對權利人作品的商業性使用侵害了原告的市場，進而可以推定該項使用不合理。隨后，Harper & Row在判決中支持了雙重負面推定的做法，使它幾乎成為一項確立的原則。在Campbell案推進的過程中，第六巡回法院就援引了雙重負面推定原則，判定被告對原告歌曲的使用不合理。這是一種偷懶的思路，因為被告對原告作品的商業性使用很容易與原告作品的市場損失聯系起來，從而多數出于商業目的對作品的二次使用都有可能被判定為侵權。正如最高法院的蘇特（Souter）大法官在Campbell案判決中指出的，“使用的商業屬性固然是判定合理使用的重要因素，但仍需視情況而定，在轉化性使用的情況下，就不宜根據使用的商業屬性判定侵權。”nCampbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 591 (1994).

但是，本著慎重平衡各方利益的精神，Campbell案最終也沒有全面否定雙重負面推定的適用，而僅僅是對轉化性使用打開了例外之門。最高法院的判決中說道，“如果一項商業性使用只不過是對原作品的完全復制，顯然它就可以成為原作的市場替代物”。言外之意，只有轉化性使用才值得細究其合理性

3.將轉化性上升為著作權合理使用分析的一個要素

這也是Campbell案對合理使用法理的重要貢獻。傳統意義上的合理使用主要指前述四要素及《著作權法》第107條序言所具體列舉的各類情形，包括評論、新聞報道和教學與科研等。法院在審理此類合理使用案件時，比如在涉及拼貼（挪用）藝術（Appropriation Art）的糾紛中，傾向于保護權利人的利益，認為二次使用人對原作品的使用往往出于商業目的。轉化性使用原則的提出把傳統合理使用的圍墻撕開了一個口子，它強調用著作權法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素綜合起來加以考慮，突出第一要素和第四要素的重要性，為轉化性使用成為分析合理使用的新要素奠定了理論基礎。此外，由于轉化性是一個非常開放的問題，司法實踐中通過不同的案例也不斷拓寬著轉化性使用的內涵，除了表達轉化、目的轉化之外，又出現了功能性轉化合理使用（例如，搜索引擎合理使用）。司法實踐對轉化性合理使用的探討、認識和積累必然會重塑對著作權合理使用的理論基礎。現在，一般認為，如果一項使用能在刺激公共知識積累的同時還不會削弱創新激勵，通常可認定為合理使用。這是對傳統合理使用制度的突破性發展，對數字時代以二次使用為基礎進行的創造性活動十分有利。

盡管轉化性使用基本上確立了其在美國合理使用制度中的地位和作用，但是對以轉化性為基礎的相關法律問題的討論仍很激烈。

三、Campbell案以來美國合理使用制度面臨的法律問題

Campbell案極大地推動了美國合理使用制度的發展，但同時也帶來很多新的法律問題，比如，如何對轉化性加以界定，如何區分轉化性合理使用與演繹作品權等。

（一）轉化性合理使用的確立

轉化性（transformative）使用指對原作品的二次使用必須是生產性（productive）的，并且必須以與原作品不同的方式、為了不同的目的而使用原作品。oPierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol. 103, No. 5 (Mar., 1990), p. 1111.斯托里大法官認為，僅僅對原作品進行重新包裝和重新發表將無法通過轉化性使用檢驗，pFolsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 345 (C.C.D. Mass. 1841) (No. 4901).也就是說，二次使用作品應該在原作品的基礎上增加一些新的價值。然而，并非所有轉化性使用都能構成合理使用，只有那些能促進版權、弘揚科學和藝術宗旨的轉化性使用才能構成合理使用，因為這些作品滿足了合理使用希望在版權限制范圍內為文學和藝術創作保留一點呼吸空間（breathing space）的訴求。qCampbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, para. 29.

自Campbell案以來，美國法院對合理使用案件的審判拋棄了明線規則的適用，對轉化性使用檢驗也是如此，并沒有一套確定的公式可以套用。Campbell案在適用轉化性檢驗時主要考察以下問題：“新作品是否僅僅取代了原作品，還是給原作品增加了一些新的內容，比如不同的目的和性質，或者用新的表達、意思和信息對原作品進行了改進”。rCampbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, para. 29.實踐中，這可以具體化為兩個問題：1.實際轉化使用的情況，即原作與二次作品之間實際審美方面的不同，例如尺寸和分辨率都不同于原作的縮略圖和滑稽模仿作品等往往構成目的轉化的合理使用；2.二次作品較之原作在功能上不同，比如把一幅廣告畫改寫成一個新聞故事，或者搜索引擎以提供檢索信息為目的對版權作品的使用，就符合功能目的不同的轉化性使用。s參見Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F. 3d 18, 23 (1st Cir. 2000). 被告把原告關于廣告模特的宣傳畫寫成一個故事，其作用是為了報告一件事，而原來的宣傳畫目的是展示模特的才能，兩者的功能目的不同。

然而，在轉化性使用檢驗的適用方面，法院依然有很大的自由裁量權。比如，法院有權裁定二次作品與原作品之間是否存在審美上的變化。此外，法院有權決定原作與二次作品各自的目的分別是什么。當原作存在多重目的時，就需要厘清其首要目的，再來判斷二次作品是否對該首要目的進行了轉化性使用。這對法官的判斷能力和公正性都提出了極高的要求。

（二）轉化性使用與演繹作品的區分

一般而言，法院在分析合理使用案件時都非常重視第四個要素，即二次作品對原作品市場造成的經濟損害。如果對原作品的二次使用是赤裸裸的商業剝削，比如在American Geophysical Union v. Texaco案tAm. Geophysical Union v. Texaco, Inc. 802 F. Supp. 1 (S.D.N.Y. 1992), aff’d, 37 F. 3d 881 (2d Cir. 1994).中，被告對原告雜志上的文章進行影印的目的就是為了避免支付訂購費，法院就不會支持被告的合理使用抗辯。那么，在二次作品與原作品的潛在市場發生利益沖突時該如何區分何者為合理使用呢？這個問題的實質是如何對轉化性合理使用與原作品的衍生作品，即演繹作品做出區別。因為演繹作品權歸著作權人享有，而演繹作品的創作和準備過程中也涉及對原作品的轉化行為。

版權人有權從其作品的衍生市場獲得利益。《美國法典》第17條第101款將演繹作品定義為：“在原有作品基礎上創作的作品，包括翻譯、音樂改編、戲劇改編、小說改編、電影改編、錄音、藝術復制、簡寫、縮寫，或其他任何作品能借以重做、變化或改編的形式……或者包含編輯評審意見、注釋、闡述或其他具有獨創性改動的作品”。從定義來看，演繹作品創作手段就包括轉化行為，這意味著對作品的轉化性合理使用與作者對其演繹作品的控制權之間存在著一定的沖突。那么二者之間究竟是什么關系？

Reese教授研究了2008年前上訴法院對合理使用相關案件的判決，總結出上訴法院認為構成合理使用的轉化與演繹作品用到的轉化并不相同，uR. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Legal Studies Research Paper Series No. 2012-54, http://ssrn.com/ abstract=2071439.總的來說，前者更強調二次作品對原作品使用目的上的改變。

為了研究的更詳盡，Reese教授把案例中被告使用原告作品的情況分為以下幾種：1.被告對原告作品的內容進行了轉化，并且具有與原作品不同的創作目的；2.被告對原告作品的內容沒有轉化，但是有轉化性創作目的；3.被告對原告作品的內容進行了轉化，但是沒有轉化性創作目的；4.被告對原告作品的內容沒有轉化，也沒有轉化性創作目的。參見表1。

表1 被告使用原告作品情況分類表

第一種情況包括目的和內容兩種轉化，法院通常把這類轉化判定為合理使用，因為這類作品最具轉化價值。第四種情況也比較簡單，被告對原告作品的使用既沒有目的轉化也沒有內容轉化，法院一般認定這種情況沒有在原作品的基礎上增加新的價值，也沒有給公眾提供額外的利益，不構成合理使用。比較復雜的是第二和第三種情況，即被告對原作品的使用只涉及一種轉化：具備目的轉化但是沒有內容轉化；或者進行了內容上的轉化但是沒有目的轉化。下面通過具體案例對這兩種情況分別加以分析。

第二種情況，被告對原告作品的內容沒有進行改變，但是使用目的不同于原告對作品的使用。在Nunez案中，vNunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F. 3d 18, 23 (1st Cir. 2000). 原告為一個模特拍攝了一些照片，因為關于該模特發生了一些爭議，被告就關于該模特的爭議發表了一篇評論文章，并使用了原告的圖片。第一巡回法院分析道，原告創作模特照片的目的是將其收錄在模特作品集中，目的是向世人展示該模特的特點和潛質。被告將模特照片配上評論加以發表的目的是告知讀者關于該模特的爭議，因此并沒有取代原作品的創作目的，倒是賦予了原作品“更進一步目的”以及“新的意義和信息”。從而，這種從攝影作品到新聞故事（除作品的新聞價值之外）的轉化，使其能夠滿足合理使用目的轉化的要求。在Bill Graham Archives案中，wBill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F. 3d 605, 609 (2d Cir. 2006). 被告把原告的七幅某樂隊海報圖片，以縮略圖的形式，用在自己出版的關于該樂隊發展史的書里，并拒絕支付許可費。第二巡回法院更進一步認為，即使被告對原告的作品既沒有做出實質改變也沒有做出任何評論或批評，但是被告使用這些作品的目的與原告截然不同，因此也能通過轉化性合理使用檢驗。xR. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, p. 124, Legal Studies Research Paper Series No. 2012-54, http://ssrn. com/abstract=2071439.第九巡回法院對此類案件的態度也大致相同，在涉及搜索引擎對縮略圖使用的合理性判斷中，認為被告使用縮略圖的目的不同于原告創作圖片時所追求的藝術表達和審美目的，而是為了引導網絡用戶獲得有用的信息，從而構成合理使用。y參見Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F. 3d 811, 818 (9th Cir. 2003)，以及 Perfect 10, inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146 (9th Cir. 2007).這幾個案例表明，在合理使用訴訟中，即便被告對原告的作品沒有什么改動，只要被告使用原告的作品具有不同于原告創作作品的目的，即對原作品的使用具有了目的上的轉化性，就有可能被認定為合理使用。

第三種情況包括被告對原告作品的內容進行了不同程度的更改，但是卻（至少法院認為）不存在轉化性目的的情形。典型案例是Dr. Seuss案和Castle Rock案。z參見Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books, 109 F.3d 1394 (9th Cir. 1997)，被告使用原告作品中的人物和情節創作了一個新的諷刺作品（Satire），而不是滑稽模仿作品（Parody）；以及 Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132 (2nd Cir. 1998)，被告把原告制作的系列情景喜劇改編成一本能力測試趣味讀本，書中大量引用了情景劇中的情節和人物。在Dr. Seuss案中，法院認為，被告雖然對原告作品內容做出了相當程度改變，但是其二次作品的目的不是針對原告作品進行諷刺、批評或評論，而是利用這個諷刺作品來吸引自己的讀者，與原告作品的創作目的一樣，從而被告的二次創作不具有目的上的轉化性，不構成合理使用。Castle案中，法院認為雖然被告對原告作品的表達方式做出了相當大的改變，但是這種改變的目的不具有轉化性，因為被告作品只是把原告作品進行了重新包裝和發表，以吸引自己的讀者，并不具備合理使用意義上的轉化性目的。這兩個案例表明，在合理使用訴訟中，如果被告對原告作品的內容做出了改動或轉化，但是其二次作品的使用目的與原作品的創作目的相同或類似，就有可能被認定為侵權。

總結以上情形，可以認為，美國法院在區分轉化性合理使用與演繹作品時，關鍵看訴訟期間被告對作品的使用目的是否與原作品的創作目的顯著不同，并且這種不同的目的可以為公眾提供比原作品更多的社會利益。在判斷的時候，法院顯然只對被告的二次作品與原作品的目的進行比較，不考慮原作品權利人是否可能在未來某個時候自行創作或許可他人創作與被告二次作品類似的演繹作品。也就是說，法院并不考慮原作品權利人潛在的演繹作品市場。這一點有可能違反合理使用的第四個要素的規定，即對版權作品潛在市場和價值的影響。但是之所以說可能違反，是因為法定演繹作品權的范圍和界限并不確定，存在可解釋的空間。@7R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Columbia Journal of Law and the Arts, May, 2008, p. 113.實踐中，法院在個案處理的時候則盡可能避免確定被告二次作品的性質是否為演繹作品，同時盡可能把目的轉化的合理性局限于新作品是否針對原作品進行了評價，增加了新的有價值的信息，從而增加了額外的公眾利益（轉化性價值）。從這個標準看，滑稽模仿作品基本上都能通過轉化性合理使用檢驗。從大量合理使用案例的判決來看，法官一直在有意無意地回避對轉化性合理使用和演繹作品進行明確的法理辨析，還可能因為這會牽連出更多的問題，比如對原被告使用目的進行判斷需依賴法官的主觀認識，而人的主觀認識往往缺乏可預見性，從而這種主觀判斷很容易成為被攻擊的對象。

也許可以這樣理解法官對轉化性合理使用的偏愛，即法官只愿意保護原告已經在市場上流通作品的利益，盡管原作者也有可能在自己作品的基礎上創作出不同目的的新作品，但是假如其他人能夠早于原作者創作出具有不同目的的新作品，從而在事實上已經達到了豐富、繁榮、傳播文化知識的效果，那么法院將基于著作權法的宗旨保護并支持更多新作品的創作與傳播。

四、美國各界對Campbell案以來合理使用制度的分歧與爭議

Campbell案以來，通過一系列合理使用案例的探討，轉化性合理使用檢驗法繼續得到發展。這些案例豐富了對合理使用制度的理論探討，并且在實踐中對合理使用的分析起到一定的指導作用。然而對于Campbell案及其后合理使用的發展，特別是對轉化性的認識和態度依然存在很多爭議。

（一）支持轉化性合理使用的觀點

Campbell案及轉化性合理使用的支持者多為主張限制版權的人。他們早就開始批評原來的合理使用制度過于軟弱，不利于保護數字時代的創作和言論自由。支持者主要包括依賴合理使用的大企業、倡導保護合理使用的非營利公共利益組織、需要合理使用他人作品的藝術家，以及粉絲作品的作者等。此外，美國版權局和一些法院也對轉化性合理使用表現出比較寬容的態度。

美國版權局對內容轉化性合理使用基本持認可的態度，這一點從其裁定給予DMCA禁止的規避訪問控制措施以例外就可以看出。@8參見 17 U.S.C. §1201 (a)(1)(C)(2012)，這些例外每三年要重新審查一次。此外，2009年美國電子前沿基金（Electronic Frontier Foundation，EFF）和轉化性作品組織（Organization of Transformative Works，OTW）代表混錄（Remix）藝術家為混錄視頻作品向版權局尋求例外。版權局在2009年和2012年兩次認定大量非商業性混錄作品為合理使用，理由是“混錄作品引用現有作品的部分內容來評價或批評現有作品本身，或者評價或批評社會的某些方面，構成合理使用”。@9參見 Memorandum from Marybeth Peters, Register of Copyrights, to James H. Billington, Librarian of Cong. 66-68 (June 11, 2010).

從司法實踐中看，完全復制加轉化性目的在合理使用訴訟中的勝訴率非常高。例如，數據庫、#0#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.新聞機構#1#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.和圖書館#2#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.等頻頻以轉化性為由在合理使用訴訟中獲勝，即使有些主體的行為具有商業性質。很多對版權作品的內容不加修改地選擇性復制并使用的行為也成為訴訟的贏家。比如律師事務所為專利披露的目的而全文復制科學雜志上的論文，#3#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.律所為訴訟目的而復制專家的簡歷，#4#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.為警戒博主的不當行為而復制其博客內容#5#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.等都被認定為合理使用。選擇性復制在合理使用訴訟中的勝利更加表明法院對很多目的轉化性合理使用持認可態度。

隨著互聯網和數字技術越來越成熟，對他人作品的使用更加便利，二次作品大量涌現，包括很多非商業性的粉絲作品（fanworks）。粉絲作品是由消費者在書籍、電影和音樂等作品的基礎上自行創作出的具有一定創造性表達的新作品。這些作品涵蓋的范圍很廣，并且正在逐漸加入到社會經濟運行中去。粉絲作品顯然調動了廣大普通消費者的想象力和創作熱情，對于豐富人們的社會文化生活起到很大的作用，但是從現行合理使用法律視角看，其合法性仍不明確，需要個案分析。

轉化性合理使用的支持者認為，轉化性這個概念，雖然有其模糊性，卻是對版權嚴格保護主義者最好的回應。他們認為，轉化性作品的使用者在二次創作的過程中也創造了價值，而這種價值通常是原作者不能或者不愿意提供的，比如沒那本書的版權人有能力做出谷歌書庫那樣的代碼，也沒有哪個當事人愿意像第三方媒體一樣中立地報道與自己有關的信息，而轉化性合理使用可以使更多真實有用的信息參與到社會傳播中。

（二）反對轉化性合理使用的觀點

轉化性合理使用的反對者多是版權嚴格保護主義者，他們抱怨說，轉化性幾乎要成為合理的代名詞了。#6#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.他們認為，轉化性合理使用本身就是一個不合法的范疇，因為它削弱了作者的法定演繹作品權范圍，另外對轉化性是否合理的判斷依賴法官的主觀判斷力，也缺乏足夠的穩定性和可預見性。

Goldstein教授擔心“轉化性合理使用會削弱國會借第106（2）條演繹作品權設定的平衡；該條賦予版權人對基于其原創作品而創作的轉化性作品以專有控制權”。#7#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.Ginsburg教授則批評美國當前對合理使用的司法解釋過于寬泛。有可能違背美國根據伯爾尼公約所應承擔的義務。#8#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通過自己的數據庫檢查學生論文是否存在剽竊行為，原告訴被告侵犯版權。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒體監測的機構，出于業務需要，被告錄制了大量廣播電視節目供客戶檢索這些節目內容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告經營一家電子圖書館，掃描了大量電子書。原告訴被告侵權著作權。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.作為一名位堅定的版權擴張主義者，Ginsburg教授和其他反對者對轉化性的批判主要針對合理使用中轉化的概念與演繹作品權之間的沖突，因為演繹作品也涉及到對作品的轉換或改編。Ginsburg教授認為，很難斷定哪種轉化性使用是對演繹作品權的侵犯，哪種轉化性使用又是應該受到保護的合理使用。另外，她還指出，轉化性合理使用使合理使用制度變得更加不確定，因為是否具備合理性轉化完全取決于司法裁判人員的看法。#9#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.她不認可目的轉化的合理使用，認為對任何作品的使用目的都不可能合法地轉化，因此目的轉化本身就是一個錯誤的前提。在她看來，所謂目的轉化性使用是由市場失靈導致的，因為對作品的某些使用需要得到版權人非常優惠的許可，而市場缺乏必要的許可機制，才會導致目的轉化性使用這種概念的出現。$0#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.June Besek教授認為，當前美國的合理使用制度過于偏向被告，使著作權法的一些條款變得毫無意義。$1#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.比如，Hartitrust案中，法院認為，圖書館將作品大規模數字化的行為是合理使用，這種做法使得著作權法第108條的規定失去了應有的作用。$2#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.

盡管Campbell案之后，很多法院在審理合理使用案件時開始適用轉化性檢驗，但是也有些法院堅持用著作權法定條款對作者的權利加以保護。比如第七巡回法院在2014年審理Kienitz案$3#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.時就回應了Ginsburg教授關于轉化性和演繹作品關系的觀點。在該案中，法院考慮到轉化性使用對演繹作品權的潛在影響，拒絕把轉化性要素置于演繹作品權之上，其理由是，盡管最高法院在Campbell案中提到了轉化性，但是著作權法中卻沒有明確出現有關轉化性的規定。最后該法院基于對合理使用第四個要素，即對潛在市場影響的考慮，嘗試用經濟學的方法分析被告對作品的使用是對原作品市場的補充（合理使用）還是替代（非合理使用），從而做出最終判斷。

對轉化性合理使用的批判背后都隱藏著這樣一個觀點，即作品的每一個復制品都應有其授權市場，從而任何未經授權的生產性使用和轉化性使用都不合理。對版權的限制與例外應該受到高度制約，并且嚴格限于版權法所明確列舉的幾種情況。此外，反對者還特別強調作者的人格權，這是Leval法官及其他轉化性合理使用支持者所明確反對的。

五、美國合理使用制度對我國的借鑒意義

我國現行著作權法深受大陸法系影響，采用的是規則主義的、封閉的立法模式，在《著作權法》第22條中窮盡羅列了12項構成合理使用的行為，除此以外，并沒有判定著作權合理使用的原則性規定或彈性條款。這種立法模式過于僵硬和缺乏彈性，無法應對現實生活中復雜的合理使用情形。$4#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.舉個簡單的例子，近年來不斷涌現的新聞聚合媒體就對包括我國在內的著作權合理使用制度提出了挑戰。

“今日頭條”是一種基于移動互聯網的APP，以“新聞搬運工”自居，把不同傳統媒體的新聞內容整合到自己的平臺上，供讀者免費訂閱，而它自身主要靠廣告盈利。這類新聞聚合媒體“搬運”傳統媒體的內容為自己賺錢的模式在世界范圍內都是個難題。美國的“谷歌新聞”也是聚合類媒體，有人說“谷歌新聞”是對傳統媒體新聞內容的轉化性使用，構成合理使用，但是美國司法部門對此并沒有給出確切的答案。歐洲更傾向于保護傳統媒體的利益，例如德國通過立法限制可以聚合的內容數量，西班牙則明確要求聚合媒體為使用的內容付費。針對西班牙的這項立法，谷歌退出了該國市場。$5#9 參見Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注釋#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美國著作權法》第108條是關于圖書館復制版權作品的規定，但是該條款中的但書指出，該條規定并不妨礙第107條關于合理使用權利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 陽東輝、張曉：《合理使用的性質重解和制度完善》，載《知識產權》2015年第5期，第66頁。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.可以說，世界各國都在探索新技術條件下著作權合理使用的邊界。

從我國現行著作權法看，新聞聚合媒體使用的所有作品中，僅時事性文章一類符合我國現行著作權法合理使用的范圍。除制定法以外，我國司法實踐在判斷新聞聚合媒體使用行為是否構成合理使用時，還會參考《伯爾尼公約》的三步檢驗法以及美國判例法中的四要素。$6$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).但是僅參考三步檢驗法與合理使用四要素，新聞聚合媒體在我國構成合理使用的可能性也不大，因為不管是三步檢驗法還是四要素的立法，前提都更加傾向于保護著作權人的利益，是一種單向度的思維，并沒有充分考慮到合理使用人的實際需要。比如，在轉化性合理使用的視角下，新聞聚合媒體就存在以合理使用進行抗辯的可能。美國的Meltwater案$7$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).就是一個例證。雖然該案最終以和解告終，但是關于新聞聚合媒體是否構成轉化性合理使用的討論仍在繼續。該案地區法院Cote法官通過逐一分析四要素，否定了Meltwater的轉化性使用抗辯，認為它完全替代了原告的新聞內容。而Meltwater則辯稱他們其實與搜索引擎的功能一樣，如果搜索引擎構成合理使用，他們也是合理使用，這個觀點得到EFF和一些學者支持。他們指責Cote法官對轉化性使用的解釋過于狹窄，因為的確存在讀者將聚合媒體用作搜索引擎的情形。美國2015年發生的TVEyes案$8$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).似乎使新聞聚合媒體的侵權性質有所松動。TVEyes是一個視頻聚合網站，在與以Fox News為原告的合理使用訴訟中，法院認定其把聚合視頻存檔形成一個可供檢索的數據庫的行為構成合理使用；而下載以及通過郵件向訂戶發送視頻片段的行為，在滿足一定的技術保護要求的條件下可構成合理使用。這個判決至少表明法院對視頻聚合媒體援引合理使用作為抗辯理由開始有了松動的跡象。在我國現有的著作權合理使用制度框架下，新聞聚合媒體的結果只能是侵權。$9$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).

我國目前正在進行著作權法的第三次修改。這次修法的動因是為了主動應對技術發展給著作權問題帶來的挑戰。縱觀著作權法的整個體系，合理使用制度作為著作權人和作品傳播者以及社會公眾三者之間的利益調節器，從某種意義上說，它也暗含著支持新型版權商業模式發展的功能。%0$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).因此設計一套與時俱進的合理使用制度，促進新老媒體的融合，并且以更加開放的姿態擁抱數字時代更多樣化的作品創作和商業模式是此次修法中亟待解決的問題。

結 語

當法律意識和符號在新的環境中被不斷使用時，就會失去其原有的政治意蘊，這種情況被稱為意識形態漂移（Ideological Drift）。%1$6 蔡元臻：《新媒體時代著作權法定許可制度的完善——以“今日頭條”事件為切入點》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2015年第4期，第47頁。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒體監測服務的企業，它會自動搜索新聞內容并允許其用戶通過關鍵詞檢索需要的內容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 參見劉小珊：《國家版權局拍板：“今日頭條”構成侵權》，載《南方周末電子報》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新聞聚合APP著作權侵權的行為規制》，載人民網電子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 儲翔：《新老媒體融合過程中的著作權合理使用問題——以〈著作權〉法第三次修訂為背景》，載《中國出版》2015年第22期，第50頁。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).廣義地說，合理使用正在經歷這樣一種意識形態漂移的過程。改變是常態而不是例外，美國的合理使用制度經歷了從僵化適用到靈活適用的過程。我國也經歷了從單純移植他國的著作權法到自主發展與修訂著作權法的過程。在這個變化過程中，技術進步改變了作品使用的商業模式，也打破了既定的利益平衡關系，相應地，對合理使用中合理這個抽象概念的理解也在不同利益主體之間的斗爭中發生著改變，或者說漂移，其結果必然重新塑造著人們對合理使用內涵的理解，重新架構合理使用的利益關系。我們無法期待有一個完美的、一勞永逸的合理使用制度，然而，只要著作權法的宗旨不變，在新的情境下，同樣的法定要素將會做出不同的解讀，以促進社會文化的發展與繁榮。考慮到當前著作權法所處的復雜環境，靈活性和多樣化正是合理使用的生命力，而不是它的弱點。

The paper analyzes the development of US fair use doctrine from the traditional 4-factor-analysis to the transformative fair use since the Campbell case. It also expounds on the establishment and application of transformative fair use in US judicial practices. The paper also endeavors to analyze the major problem emerged from judicial practices, i.e. the conf ict and difference between transformative fair use and the derivative work right, referring to a series of relevant cases. Considering the 3rd copyright law revision which is right underway in China, the paper suggests to borrow from the US experiences and also introduce some flexibility in our copyright fair use system, with an aim to promote the creation and spread of diverse cultural products in China.

campbell case; fair use; transformative fair use; derivative work right

相靖，法學博士，對外經濟貿易大學國際經濟研究院助理研究員

本文受對外經濟貿易大學中央高校基本科研業務費專項資金資助（批準號14YB09）。