論碳排放權的法律性質

摘 要：碳排放權的法律性質不僅直接影響碳排放權交易市場的健康發展，而且影響其他法律部門。從碳排放權立法的國際經驗來看，多數國家對碳排放權的法律性質缺乏明確的定性。學理上，國外有關碳排放權學說主要有財產權說和規制權說，國內有關碳排放權的學說主要有物權說和新財產權說。財產權說、物權說和新財產權說主要側重碳排放者的權益保護，而規制權說更加注重政府的靈活管理。根據制度績效這一新的分析視角，我國氣候變化立法應將碳排放權規定為規制權，這樣規定更加符合我國國情。

關鍵詞：碳排放權；財產權；規制權；制度績效

作者簡介：王慧，男，博士，上海海事大學法學院副教授，從事環境法學、氣候變化法研究。

基金項目：國家社會科學基金重點項目“中國碳排放交易法律制度研究”，項目編號：11AFX007

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）06-0074-13

近年來，受環境保護自由市場主義思潮和《京都議定書》碳排放交易機制的影響，我國政府對借助碳排放交易機制來解決氣候變化問題寄予厚望。法學界也是該議題的重要參與者和推動者，法學界從宏觀層面對碳排放交易機制的利弊權衡及其框架設計等問題進行了大量的研究。不過，法學界對碳排放交易機制中的一些至關重要的微觀問題缺乏深入的研究，其中碳排放權的法律性質便是非常典型的一例。碳排放權法律性質的定位不僅僅是一個單純的學術問題，更是一個直接影響碳排放權交易市場能否按照預期順利運行的關鍵要素。碳排放權法律性質的定位不僅影響碳排放權的創設、交易和撤銷等法律問題，而且直接確定它在破產法、稅法、金融法、會計法和行政法等法律部門中的地位。

一、碳排放權交易的對象

人們通常將碳排放權的出現歸功于氣候變化國際協商，有學者認為在《聯合國氣候變化框架公約》的基礎上，《京都議定書》確立了溫室氣體排放權，即碳排放權。[1]（P92）事實上，碳排放權完全是一個美國造的法律制度。20世紀80年代和90年代，受新自由主義政治思潮的影響，美國政府在環保領域大力推廣排污權交易機制，并取得了引人注目的成就，排污權交易被認為能夠以最低的成本實現最佳的環境保護。在氣候變化國際談判過程中，美國一直主張將排污權交易機制納入國際氣候變化體制之中，《京都議定書》最終體現了美國的意志。美國之所以堅持將碳排放權交易機制納入《京都議定書》之中，是為了確保美國能夠以最低的成本履行氣候變化公約的減排義務，因為碳排放權交易機制可以使美國無須在境內采取成本較高的碳削減行為。碳排放權交易在國際上備受爭議：被視為是披著新面紗的殖民主義，它加深了資源的不公平使用；被認為限制了欠發達國家的經濟發展和社會進步，它可以使富國一如既往地生產和消費，但是富國獲得的這種好處卻以低收入群體為代價。[2]（P450）

雖說碳排放權交易機制是美國制造，但是美國借助《京都議定書》成功將它在全球推廣，如今很多國家和地區已經或者正在構建自己的碳排放權交易機制。近年來，受自由市場環保主義思潮和《京都議定書》碳排放權交易機制特別是清潔生產機制的影響，我國的政策制定者和學界也極力主張構建中國的碳排放權交易機制。盡管碳排放權交易機制現已成為關注度較高的環境制度，但是從我國現有的相關文獻來看，人們對碳排放權交易機制尚缺乏一個較為全面的認識，它直接影響人們對碳排放權的法律性質進行正確的判斷。

從域外碳排放權交易機制的大致設計框架來看，碳排放權的交易本質上是一種碳信用（carbon credit）交易，碳信用是指企業削減溫室氣體之后所獲得的可以交易碳排放權的權利。碳信用的表現形式較為多樣，各種碳信用的本質均有所差異，這主要取決于創設碳信用的法律制度框架。總體而言，形式各異的碳信用大致可以分為兩類，一是通常所說的限額（allowances），它是政府給企業所分配的排放額度1；二是通常所說的抵消額（projects-based offsets），它是基于項目產生的可以用來抵消排放權的額度。

限額的表現形態是排放一噸二氧化碳當量的許可證，碳排放權交易機制的參與者通常通過免費分配或拍賣的方法從政府那里獲得這種排放許可證，它的典型代表如歐盟碳排放權交易體制下的歐盟限額和《京都議定書》框架下的分配數量單位（Assigned Amount Units，以下簡稱AAUs）。限額的主要功能是為國家或企業設定具體的碳排放總額，如果一個國家的碳排放實際總量超過了限額總量，那么這一國家便違反了相關的國際法義務；如果一個企業的碳排放實際總量超過了限額總量，那么這一企業便需要根據超額總數向政府管理機構交納規定的罰款。

與主要依賴于政府自上而下進行分配的限額不同，抵消額的來源主要是那些能夠降低碳排放的項目或者能夠吸收碳排放的項目。也就是說，凡是能夠降低或吸收碳排放的項目均具有產生抵消額的能力。核證減排量從抵消額的產生來源來看，基于項目所產生的抵消額來自強制性的碳排放權交易機制和自愿性的碳排放權交易機制。在強制性的碳排放交易機制下，能夠產生抵消額的典型代表為清潔生產機制和聯合履行機制。在自愿性的碳排放權交易機制下，能夠產生抵消額的典型代表為芝加哥氣候變化交易所，抵消額的產生主要依托于碳排放權交易雙方簽署的合同。在實際運作中，抵消額面臨的最大問題便是設立基準線，然后在基準線的基礎上確定項目碳減排的實際量。設立基準線的目的是為了確保碳減排具有額外性，即企業所交易的抵消額是企業為了進行碳排放權交易而額外進行碳減排的結果。

雖然同為碳信用，但是限額和抵消額存在一定的差異。首先，從交易復雜程度來看，限額交易比抵消額交易更為簡單。在限額交易情況下，碳排放權交易較為簡單，企業從政府機構獲得限額之后，只要企業的碳排放總量低于限額總額，企業便可以自由交易這些限額。相反，在限額交易情況下，碳排放權的交易則更為復雜，因為企業在交易抵消額之前必須取得第三方依據復雜標準所做的認定。其次，從法律定位角度來看，限額的法律地位要比抵消額的法律地位更為明確些。限額的法律地位通常在相關的法律文本中得到明確確定，比如有些國家的法律明確規定限額具有財產權地位。抵消額則不同，由于它的存在主要依托于碳排放權交易雙方的合同，所以通常缺乏相關的立法，它的法律地位并不明確。一國可以認為減排項目的主體對抵消額擁有所有權，也可以認為抵消額歸國家所有，因為項目所依托的土地和資源歸國家所有。比如，《京都議定書》及其附屬規則規定，清潔生產機制和聯合履行機制下產生的核證減排量（CERs）和減排單位（ERUs）歸項目開發者所有，但是項目開發者需要獲得《京都議定書》成員國的書面授權。由于多數成員國會批準項目開發者參與清潔生產機制和聯合履行機制，所以這似乎意味著CERs和ERUs通常歸項目開發者所有。[3]（P102）

（一）《京都議定書》中的碳排放權

碳排放權到底為何物，《京都議定書》沒有對其進行明文規定。不過，緊隨《京都議定書》之后的《馬拉喀什協定》（Marrakech Accords）則明確規定《京都議定書》沒有為附件B國家創設的任何類型的財產權。《馬拉喀什協定》之所以指出《京都議定書》所規定的AAUs不是財產，一是因為將大氣在各國之間進行分配不太容易讓人接受，因為這是一種變相的大氣私有化之舉；二是因為一旦將AAUs視為財產可能會導致全球出現規模較大的財富再轉移，這會加劇氣候變化談判的難度。

按照《馬拉喀什協定》的規定，《京都議定書》對AAUs所做的分配并不等同于大氣資源財富的分配。既然AAUs不是一種資源財富，那么它到底代表何種權利？從《京都議定書》對AAUs的基本規定來看，AAUs看似是國家主權和公共財權的混合體。一方面，附件B國家可以用它來履行國際義務，即一國擁有與其碳排放總量相等的AAUs便符合《京都議定書》所規定的碳減排義務。另一方面，附件B國家可以充分享受和使用AAUs所擁有的市場價值，擁有剩余AAUs的國家可以向其他附件B國家轉讓多余的AAUs，從而獲得類似于轉讓財產所帶來的好處。

可見，從《京都議定書》和《馬拉喀什協定》的相關規定來看，碳排放權既不是傳統意義上的財產權，也不是傳統理論上的行政授權（administrative authorizations），它有點類似于國家主權和公共財產權的混合體。依據《京都議定書》和《馬拉喀什協定》的規定，附件B國家不但沒有獲得碳排放的權利，反而各國有進行碳排放削減的義務。

（二）美國法中的碳排放權

在美國，盡管學界一直主張在氣候變化立法明確規定碳排放權的財產權地位，但是美國的區域碳排放權交易計劃和聯邦碳排放權交易計劃均明確規定碳排放權不是財產權。比如，區域碳排放權交易計劃的典型代表區域溫室氣體減排行動計劃（Regional Greenhouse Gas Initiative，簡稱RGGI）所發布的模范規則（model rule）對碳排放權的法律性質進行了明確的界定，模范規則第1.2條指出，碳排放權是政府管理機構依據二氧化碳預算交易機制（CO2 Budget Trading Program）向企業發放的可以排放一噸二氧化碳的授權，這一有限的授權不可視為是財產權，區域溫室氣體減排行動計劃的其他規定不能認為可以限制政府管理機構終止和限制這一授權。在美國聯邦氣候變化立法層面，那些提出了碳排放權交易機制的氣候變化法草案，如《氣候變化安全法案》第201條和《美國清潔能源與安全法案》第721（c）條均明確規定碳排放權并不是傳統的財產權。1

美國氣候變化法案對碳排放權法律性質的規定很大程度上借鑒了美國排污權交易機制的成功經驗，美國《清潔空氣法》第403（f）明確規定：“本法所規定的排污權代表一種排放二氧化硫的有限授權，它沒有構成財產權，本法的其他規定不能視為對美國政府終止和限制這種授權的權力進行了限制，本法有關排污權的規定不能解釋為影響了本法諸如國家清潔空氣質量標準等條款的適用。”2美國氣候變化法草案之所以拒絕賦予碳排放以財產權地位，大致與《清潔空氣法》第403（f）條的邏輯相當。《清潔空氣法》第403（f）條之所以不愿意賦予排污權以財產權地位，大致出于如下理由：第一，這樣可以安撫環保主義者，因為環保主義者對市場機制持批評態度；第二，這樣可以確保酸雨計劃減排目標的實現，因為環保署可以在無須擔憂補償的情況下實施酸雨計劃。[4]（P113）一旦排污權被視為是財產權，那么政府影響排污權的行為便是征收行為，排污權持有者可以向政府提出補償之訴。

（三）歐盟法中的碳排放權

眾所周知，雖然在《京都議定書》的談判之初，歐盟是碳排放交易機制的最大反對者，但詭異的是，如今歐盟卻成為碳排放權交易機制的最大支持者，歐盟境內的碳排放權交易機制已成為全球發展最為快速、規模最為龐大、法規最為完備的，歐盟碳排放權交易機制已經超越美國的碳排放權交易機制成為很多國家制定碳排放權交易機制的參照樣本。

雖然歐盟排放交易體系（EU ETS）對碳排放權的法律本質沒有進行具體的界定，但歐盟在起草排放交易指令的過程中曾對這一問題進行了討論。如歐盟委員會最早的排放交易指令草案建議將碳排放權視為行政授權。然而，歐盟委員會的這一提議遭到歐盟法律事務部的反對，后者認為歐盟委員會應當遵行輔助性原則，即應該由歐盟各個成員國來界定碳排放權的法律本質，而不是由歐盟來界定碳排放權的法律本質。[5]（P48—49）歐盟環保署2008年發布的一份技術報告顯示，法國、德國、意大利和西班牙等國將碳排放權視為商品，受金融法律的規制，荷蘭、斯洛文尼亞和丹麥等國將碳排放權視為無形資產，瑞典將碳排放權視為金融機制，受金融服務管理機構的管理。[6]（P168）

近年來，歐盟有將碳排放權作為金融工具看待的趨勢。比如，歐盟公布的《反市場操作指令》（MAD）、《透明度指令》（TD）和《金融工具市場指令II》（MiFID II），提案均明確提議，應將歐盟排放交易體系下的碳排放權現貨交易納入金融工具監管體系之內。[7]（P19）事實上，第39號金融指令[Direcitve 2004/39/EC（MiFID）]之前便打算調整碳排放權交易。[6]（P170）可見，歐盟希望將碳排放權交易作為金融工具看待，打算將碳排放權交易納入統一的金融監管體系之中。

（四）新西蘭法中的碳排放權

由于地處氣候變化敏感區域，所以在氣候變化國際談判進程中，新西蘭政府歷來是積極的參與者和推動者。2002年新西蘭制定了專門的氣候變化法律——《氣候變化應對法》（Climate Change Response Act 2002），該法的一大特色就是規定了碳排放權交易機制。為了更加有效地、積極地應對氣候變化，新西蘭政府先后于2006年、2008年、2009年和2012年對《氣候變化應對法》進行了修訂。2009年經修訂的《氣候變化應對（適度的碳排放交易）修訂法》（簡稱《碳排放交易法》）對碳排放權的法律性質進行了明確的規定。《碳排放交易法》明文規定碳排放權屬于《個人財產安全法》所調整的投資證券型財產。《碳排放交易法》第65條修訂了《個人財產安全法》第16（1）條所規定的投資證券概念，將碳排放權納入投資證券概念之中。除此之外，新西蘭還打算在擬定的《電力（再供應）修訂法案》中進一步修改《個人財產安全法》，修訂后的《個人財產安全法》將進一步明確碳排放權的法律地位，明文確認碳排放權為個人財產。1可見，新西蘭政府認為碳排放權屬于一種金融工具，這種金融工具是法律應該保護的私人財產。

（五）澳大利亞法中的碳排放權

2007年澳大利亞政府向聯合國提交《京都議定書》批準書后，先后發布了氣候變化應對白皮書和相應的碳削減計劃，其中碳排放權交易機制被認為是解決澳大利亞氣候變化問題的關鍵所在。2008年，澳大利亞政府在發布氣候變化白皮書時便明確指出，就碳排放權的法律性質而言，澳大利亞政府有兩種選擇：一是將碳排放權視為守法手段或者行政許可，如果這樣規定的話政府便可在無須補償企業的情況下讓碳排放權失效；二是賦予碳排放權以個人財產權地位，這樣的話政府只有對企業提供補償之后方可讓它失效。經過利弊權衡，澳大利亞政府最終選擇了后者。在2011年開始實施的澳大利亞碳污染削減計劃中，澳大利亞政府明確承認碳排放權是屬于個人擁有的私有財產，政府影響碳排放權價值之時需要對碳排放權的持有者進行行政補償。1在澳大利亞政府看來，只有如此方能確保碳排放權交易的穩定，因為如果不給碳排放權以財產權地位，那么企業由于對政府的行為缺乏必要的預測，會喪失投資于碳排放權交易的熱情。

（六）國際非政府組織對碳排放權的態度

碳排放權的法律性質問題不僅是國際組織和各國政府所關注的對象，也是一些國際非政府組織意欲解決的難題之一，其中影響較大的當屬國際會計準則理事會（International Accouting Standards Board，簡稱IASB）。國際會計準則理事會2004年發布了國際財務報告準則第3號（International Financial Reporting Standards 3）文件，主張將碳排放權作為無形資產進行會計處理。按照國際財務報告準則第3號文件，政府免費發放的碳排放權應當視為是政府補助。22007年，國際會計準則理事會一方面明確宣示將碳排放權納入將來的議事日程，另一方面打算通過修改國際會計準則第38號（IAS 38）、國際會計準則第39號（ISA 39）和國際會計準則第20號（IAS 20）中有關無形資產、金融工具和政府補助來為碳排放權尋找一席之地。2010年，國際會計準則理事會嘗試性地規定企業在沒有為政府支付報酬的情況下從政府那里獲得的諸如碳排放權之類的排污權應該視為是資源，應該以市場價值確定其價值。[8]（P275—276）可見，在國際會計準則理事會看來，諸如碳排放權的排污權是企業所擁有的實實在在的財產。

可見，在不同的法律文本和規則之下，碳排放權具有不同的法律定位。各國法律文本對碳排放權的規定之所以出現較大的差異，很大程度上取決于各國政府特定的政策考量。賦予碳排放權以財產權地位的國家之所以這樣做，是為了大力發展本國的碳排放權交易市場，澳大利亞和新西蘭便是典型代表。否決碳排放權財產權地位的國家之所以這樣做，是為了確保在管理碳排放權時能夠有較大的靈活性，美國是典型代表。

三、國外的碳排放權學說及其評析

如前所述，雖然各國立法對碳排放權法律地位的規定形態各異，但是各國要么將碳排放權納入私法體系下，要么將碳排放權納入公法體系下。在私法體系下，碳排放權具有財產權的性質。在公法體系下，碳排放權并非傳統的財產權，而是一種規制權。正是受此影響，國外有關碳排放權的學說大致分為財產權學說和規制權學說。

（一）財產權學說及其評析

從各國環境立法的發展趨勢來看，自由市場環保主義思潮對環境法的制定所施加的影響越來越大。在這種大的背景下，我們便不難理解學界在討論碳排放權的法律性質時為什么會極力推崇財產權學說。在環境保護領域中，財產權概念的最大貢獻當屬可交易的財產權利[9]（P450），排放交易機制最具代表性。學界通常認為碳排放權具備了財產權的所有特征，比如碳排放權可以在二級市場上進行交易，法律保護碳排放權所有人的占有、受益和處分權益。

雖說用財產權體制來解決環境問題具有諸多理論優勢，并被有些國家的環境保護實踐證明具有可行性，但是，人們對借助財產權體制來應對環境問題還是保持了高度的謹慎。理論上，盡管使用諸如排污權交易之類的財產權體制可以解決環境保護中的公共悲劇現象，但是它可能同時誘發大規模的經濟悲劇，即在公共資源方面設定財產權會讓公共資源的所有者喪失大量的公共資源。一旦公共資源在商業上變得有利可圖，私人便想方設法占有這種公共資源。私人無節制的貪婪導致公共資源的所有者喪失了公共資源原本可提供的生活資本和潛在收入，公共資源私有化導致財富和權利進一步集中到少數人手中。[10]（P37）盡管自由市場環保主義者認為財產權是解決污染問題的最佳方法，但是他們對分配效應的忽視歷來備受詬病。財產權的設定涉及權利的初始分配，權利的最初分配等于財富的最初分配，那么在權利的最初分配中獲得權利的人無異于獲得了一份財富禮物。更為緊要的是，權利的最初分配會直接影響各方主體隨后的談判，那些在最初分配中處于不利地位的人在隨后的環境談判中通常會處于弱勢地位。

用財產權體制來解決環境問題的最大弊端可能是財產權變相地將公共資源私有化。雖說財產權體制可以將公共資源分配給私人企業之外的政府和公眾[10]（P49），但是從各國使用財產權體制來解決環境問題的實際來看，諸如碳排放權之類的財產權體制更多地將公共資源給了私人企業。所以，諸如碳排放權之類的財產權體制通常被認為是公共資源私有化的制度安排。面對批評，排污權交易的倡導者指出財產權體制并沒有將諸如空氣和水之類的公共資源私有化，它僅僅在空氣和水資源的使用上創設了財產權。有人認為，即便將公共資源賦予私人企業也是適當之舉，因為“到底誰是公眾？是一個不容回答的問題，因為它涉及政府和分散的公眾的關系”[11]（P730）。有經濟學家甚至指出，即便碳排放權之類的排污權有將公共資源私有化之嫌，將排污權視為財產權也是最理性的做法，因為只有如此才可能保護企業參加排污權交易的動力，否則的話企業會對排污權交易機制敬而遠之。[12]（P192）

或許受財產權學說大辯論的影響，有些國家的環境立法對排污權做出了看似矛盾的規定。比如，美國《清潔空氣法》第403（f）條一方面明確規定排污權意味企業有一定的權利進行二氧化硫排放，這說明美國政府承諾像保護財產權一樣保護企業的排污權；另一方面明確規定排污權沒有構成財產權，這說明美國政府并不打算賦予排污權明確的財產權地位。從美國《清潔空氣法》第403（f）條的立法歷史來看，美國國會之所以不將排污權視為財產權，一是為了確保美國環保署將來可以靈活調整排污權總量，二是為了確保政府調整排污權總量時無須對排污權持有者進行政府補償。盡管《清潔空氣法》第403（f）條對排污權的規定受到學界的批評，但是實踐證明《清潔空氣法》第403（f）條對排污權法律性質的規定幫助美國環保署成功地實現了預期的目標。

美國的氣候變化法草案對碳排放權的規定一定程度上延續了《清潔空氣法》第403（f）條的傳統，一方面使碳排放權具備了財產權的諸多特征，可以享受到財產權一樣的權利保護力度，另一方面卻明文規定碳排放權絕非傳統意義上的財產權。這種看似矛盾的法律規定體現了美國環境保護政策中一貫的實用主義。一來可以安撫環保主義者，他們通常對碳排放權概念強力抵制。在環保主義者看來，碳排放權一方面意味將本來公有的財產私有化，另一方面意味政府承認企業享有排放溫室氣體的權利。在環保主義者看來，政府將大氣資源私有化的行為屬于失職行為，這在倫理道德上難以接受。二來可以確保政府最終實現預定的環境質量目標，只有如此規定美國環保署才可能在無須擔心征收補償的情況下不斷調整環境立法目標。

總之，碳排放權財產權學說主要受排污權財產權學說的影響，而排污權財產權學說是自由市場環保主義思潮的產物。在自由市場環保主義者看來，權利界定明確的財產制度是解決環境問題的最佳選擇，財產權看似是解決環境問題的靈丹妙藥。不過，自由市場環保主義者所倡導的財產權有將公共資源私有化的嫌疑，而公共資源的私有化在道德維度上面臨不少挑戰。

（二）規制權學說及其評析

對碳排放權的所有者而言，碳排放權完全代表了一種資產或準財產權。碳排放權的所有者可以對碳排放權進行交易，政府不能通過縮減碳排放權總量的方法變相征收這種財產。政府管理碳排放權的行為如果有影響碳排放權的效果，那么政府面臨補償企業損失的訴訟。正是出于這一考慮，很多國家的立法通常不會賦予碳排放權以財產權地位，但是規定碳排放權的持有者在碳排放權上享有典型的財產權利。此外，碳排放權比傳統的財產權帶有更多的公法規制特征。基于此，有學者提出碳排放權并非傳統的財產權，而是一種融公權和私權于一身的規制權。[13]（P574）

依據規制權學說，碳排放權并非傳統意義上的財產權，政府分配碳排放權的行為并不意味政府將大氣資源私有化，因為政府分配的并不是大氣資源本身，而是碳排放權主體使用大氣的權利。政府發放碳排放權許可證也不意味政府轉移了大氣資源的所有權，因為碳排放權僅僅是政府創設的向大氣排放一定數量溫室氣體的權利。在這種語境下，由于碳排放權帶有強烈的公法色彩，所以碳排放權持有人所持有的碳排放權看似是一種規制性財產。雖然碳排放權持有人可以對這種規制性財產進行市場交易，但是政府對這種規制性財產享有最終的分配和管理權力。

規制權學說認為之所以應該將碳排放權定為規制權而不是傳統的財產權是因為，一方面碳排放權的財產化會導致公共資源變成私人商品，這是它的不道德性之所在；另一方面碳排放權會使得企業的污染成為權利而不是過錯。布魯斯·阿克曼和唐納德·艾略特在《紐約時報》上撰文指出，諸如碳排放權之類的排污權交易體制類似于美國1889年的“捷足者土地哄搶”運動，政府通過排污權交易體制將公眾享有的空氣資源無償分給了企業。1在當下的排污權交易體制下，企業只要獲得足額的排污權指標便可以合法地進行碳排放，這意味排污權交易體制將本屬于公眾的權益轉移到了企業那里，企業通過交易排污權實現了重大的財政好處。公共經濟學的研究成果表明，碳排放權交易將污染權賦予企業會給社會帶來較高的社會成本，因為在對公眾缺乏補償的情況下進行碳排放權分配不僅會引發公平正義問題，而且還會帶來非效率問題。[10]（P560—561）

歷史上，大氣資源從來沒有被認為是屬于受私人所有權調整的資源，它通常被視為無法進行所有權歸屬劃分的公共資源，它類似于海洋，無法成為私人財產的客體。大氣資源不僅不能成為私人財產的客體，也不是政府可隨意處置的資源，呼吸者才是空氣資源的真正所有者。[10]（P516）作為呼吸者的公眾之所以應該對大氣享有所有者之類的權利，是因為大氣污染直接影響了公眾的生活品質。只是鑒于公眾的分散性，政府作為信托人承擔了管理大氣資源這一公共資源的重任。按照公共信托理論，政府應該將從公共資源上獲得的利益充入國庫，相關的收益應該被那些本來對公共資源享有原始權益的公眾所享有。[14]（P421）

依據公共信托原理，我們可以構建一個大氣信托機制。在大氣信托機制框架下，大氣資源的價值歸公眾所有，這樣可以防止大氣資源的浪費，因為大氣信托確保污染者為污染行為付費，污染者不能再隨心所欲地使用大氣資源。大氣信托可以有效地平衡污染者和公眾在大氣資源上的利益，如果沒有大氣信托機制，污染者有能力將大氣資源占為己有，公眾卻并沒有這種能力。只有大氣信托機制可以使公眾對大氣資源利益進行使用。通過限制污染者隨心所欲地使用大氣資源，可以防止技術配備比較好的污染者占據更多資源份額，污染者只能使用從公眾那里獲得的污染份額。此外，在大氣信托機制下，公眾必須得到補償，因為他們本來可以享有的清潔空氣因污染行為而變差。污染者不能因為提供了電力、勞動職位或其他好處，便主張用這些好處來抵消應該支付的補償，如果允許這種補償，那么那些降低空氣資源質量的人會最終決定資源的價值。[15]（P532—546）

依據大氣信托理論，碳排放權完全是一種新型的規制權。這種新型的規制權有兩個重要的特征：一方面，政府對碳排放權設置了諸多公法上的限制；另一方面，企業對碳排放權享有諸多私法上的權益。相對于財產權學說而言，規制權學說或許更加有助于保護公眾利益。依據規制權學說，大氣資源屬公眾所有，政府受公眾之托管理相應的大氣資源。企業所享有的碳排放權類似于政府發放的行政許可，這樣的話政府在管理碳排放權時便可以享有更多的彈性。比如，如果實踐證明現行的氣候變化政策的減緩效果不佳，那么政府便可以在無須補償企業的情況下收縮碳排放權的總量。

與碳排放權財產權學說相比，碳排放權規制權學說有兩個重要的考慮因素，一是確保政府在管理碳排放權時享有較大的靈活性，二是避免公共資源出現私有化問題。規制權學說之所以能夠確保政府的管理政策具有較大的靈活性，是因為此時政府不會因為擔心行政補償而縮手縮腳。規制權學說之所以能夠避免公共資源的私有化，是因為此時政府承擔了受托人的角色為公眾管理大氣資源，與和大氣資源相關的各方主體形成了一個大氣信托。當然，規制權學說并不意味政府管理碳排放權時可以恣意而為，政府的行為也受到一定的限制。可見，規制權學說較好地平衡了大氣資源之上的公共利益和私人利益。

總之，在財產權學說看來，碳排放權應該獲得傳統財產權的法律地位，這樣便可以以最低的成本實現氣候變化控制目標。將碳排放權規定為財產權有助于推動碳排放權市場的發展，因為這一市場的穩定需要清晰的權利界定，財產權的功效恰恰在此。不過，財產權學說有將公共財產私有化的嫌疑，有些國家的法律明確規定碳排放權不構成財產權。政府之所以對碳排放權的法律性質不加以明確規定，是因為模糊的權利界定對政府有利，政府在創設和取消碳排放權方面可以享有較大靈活性，清晰界定排污權的屬性會限制政府的權力。為了更好地平衡大氣資源上各方的利益，碳排放權類似于公權和私權的混合體，也就是人們通常所說的規制權。這種權利可以對抗私法上的第三人，但是它無法完全對抗政府。

四、國內的碳排放權學說及其評析

在我國，雖然學界對碳排放權交易機制寄予厚望，普遍認為碳排放權交易機制是我國解決氣候變化問題的理想路徑，但是學界針對碳排放權的法律性質存在很大的爭議。從國內現有的有關碳排放權法律性質的研究文獻來看，我國學者對碳排放權的法律性質的界定大致分為三類：環境權學說、物權學說和新財產權學說。

（一）環境權學說及其評析

有學者認為，從碳排放權的權利客體特征來看，碳排放權應該是環境權的一種，這是由環境權的權利客體所決定的。[16]環境權的權利客體是各種環境資源要素，大氣便是典型的環境資源要素，它一方面具有生態效果，另一方面具有經濟效果。就大氣的生態效果而言，它是人類生存和發展必不可少的條件。就大氣的經濟效果而言，它現在具備了一定的經濟價值。碳排放權的客體完全符合環境權的客體特征，確保碳排放水平不要太高是人類生存所需，這展示了生存權的內容；碳排放權可以進行交易，這展示了財產權的特征。

在環境權學說看來，碳排放權一方面承載了生態保護功能，即碳排放權能夠確保溫室氣體處于合理的排放水平，它要求限制碳排放行為；另一方面又承載了財產權利保護的功能，即碳排放權是一種合法的權利，它要求保護單位和個人的碳排放行為。簡言之，環境權學說認為碳排放權既扮演了“善”的角色，以確保大氣穩定為己任；又扮演了“惡”的角色，因為它某種程度上保護破壞大氣穩定的碳排放行為。

不過，鑒于碳排放權環境權學說在內容上比較抽象，無法對碳排放權交易實踐提供切實可行的指導，所以這種學說對國內學界的影響現式微之勢。相比之下，國內學界更多地從私法特別是物權法的角度來討論碳排放權的法律性質問題。

（二）物權學說及其評析

按照物權學說，碳排放權之所以應該被定位為物權主要有兩個原因。一是因為這是合理配置和利用大氣環境容量資源以應對氣候變化的必然要求，因為只有通過資源的物權化才能實現資源的優化配置。[1]（P93—94）二是因為碳排放權的客體實際上具備了物權的諸多特征。從法學解釋論的角度來看，作為碳排放權客體的環境容量滿足物權客體的下列特征：可感知性、可支配性和可確定性。[17]（P64）按照物權學說，碳排放權的主體可以是國家、企業組織或自然人。當碳排放權的主體是私主體時，其準物權屬性得以凸顯；而當碳排放權的主體是國家時，碳排放權除了具有準物權的特征，更彰顯了其發展權屬性。[1]（P93）

雖然物權學說在我國學界是主流學說，但是碳排放權到底屬于哪種具體的物權則存在較大的學術爭議。有人認為由于碳排放權的獲得以行政許可為前提，所以應該歸入特許物權之列。[18]（P66）有人認為由于碳排放權具備了確定性、支配性和可交易性，所以應該歸入準物權之列。[1]（P92）有人認為由于碳排放權體現使用和收益的特征，所以應該歸入用益物權之列。[19]（P83）不過，有學者指出將碳排放權定性為用益物權和準物權在實質上并無太大區別。[20]（P106）

總的來說，物權學說一定程度上體現了碳排放權財產權學說的邏輯，認為權利界定明確的產權制度是解決環境問題的最佳選擇。由于我國對產權的制度保護主要依賴于《物權法》，所以學界理所當然在現行的《物權法》框架下探尋保護碳排放權的棲身之處。在我國遵守物權法定主義原則的背景下，要想使碳排放權在《物權法》中占有一席之地，必須擴大解釋《物權法》的現行規定，只有如此才能使碳排放權與傳統的物權概念對接。雖然持物權學說的學者對碳排放權到底是屬于特許物權、準物權還是用益物權存在分歧，但是他們的基本立場并無差別：通過擴大解釋現行的物權概念實現碳排放權的物權化。

（三）新財產權學說及其評析

雖說物權學說在國內代表了主流觀點，但是有學者對物權學說提出了值得思考的批評。在物權學說的批評者看來，將碳排放權進行物權化處理面臨諸多挑戰。從法律價值的層面來看，碳排放權缺乏傳統物權在道德意義上所具有的正當性，碳排放行為畢竟是一種帶有負外部性的行為。從法律規范層面來看，我國《物權法》奉行物權法定原則，在現行《物權法》中無法找到碳排放權物權化的法律根據。[21]（P94）有學者甚至認為，“排放量之分配具公權力之行使，亦是‘國家所獨占……亦即其僅能存于公領域，而非私經濟營利之對象”[22]（P263）。

基于此，物權學說的批評者主張借鑒英美法系的新財產理論來解釋碳排放權，可以將碳排放權作為新型財產權的一種。[23]（P30）我們可將這種主張稱為“新財產權學說”。依據新財產權學說，所謂的新財產是指諸如薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等之類的政府福利，它們現已成為現代社會財產的主要形態，它的分配是通過公法而非私法加以實現的，它對于個人的生存與發展具有極為重要的作用。為了保障個人的自由、獨立與尊嚴，限制政府沒收和撤銷這些特權。新財產權學者認為，個人所享有的上述政府福利便是“新財產權”[24]（P23）。在持新財產權學說的學者看來，將碳排放權視為新財產權更為適宜。這是因為碳排放權一方面看似屬于公法之上的行政許可，另一方面看似屬于私法之上的私有財產權。所以，既不宜將它納入現行的私法制度框架下，也不宜將它納入現行的公法制度框架下，只有通過單行法將碳排放權認定為新財產權才是明智之舉。

碳排放權新財產權學說看似有別于碳排放權物權學說，事實上兩種學說背后的理論根基趨于一致。不管是碳排放權新財產權學說，還是碳排放權物權學說，均認為碳排放權是一種新型的財產。在碳排放權物權學說看來，碳排放權這種新型的財產通過擴大解釋現行的物權法可以納入現行的物權體系之中。在碳排放權新財產權學說看來，碳排放權這種新型的財產與現行的物權概念難以兼容，理想的做法是針對這種新型的財產制定單行法。可見，碳排放權新財產權學說和碳排放權物權學說均彰顯了碳排放權財產權學說的學理，均認為碳排放權是一種新型的財產。只是兩者對碳排放權法律基礎的認知方面存在分歧，物權學說主張在現行的物權法中尋找法律基礎，新財產權學說則主張制定專門的法律。

總之，我國學界對碳排放權的法律性質的認識大致有環境權學說、物權學說和新財產權學說，后兩種學說在學界的影響較大。物權學說是一種解釋論思路，即通過理論的解釋功能，將碳排放權納入現行的物權框架體系中。新財產權學說是一種立法論思路，即通過法律制度創新特別是新的立法，將碳排放權視為一種新型的財產權利類型。不過，物權學說和新財產權學說看似不同實則相同，遵行碳排放權財產權學說的基本機理，均認為碳排放權是一種新型的財產。物權學說打算在現行《物權法》框架下為碳排放權尋找棲身之地，新財產權學說則打算另起爐灶為碳排放權搭建棲身之處。

五、我國碳排放權的定位：基于制度績效的新視角

從國內外有關碳排放權法律性質的討論來看，碳排放權法律性質的學說大致分為財產權學說和規制權學說。財產權學說之所以主張碳排放權具有財產權地位，是因為一方面從碳排放權交易機制的實踐來看，碳排放權確有財產權的諸多特征；另一方面深受近年來較為流行的環境保護自由市場思潮的影響，即財產權是解決環境問題的最佳選擇。規制權學說之所以否定碳排放權的財產權地位，一是碳排放權帶有較多的公法色彩，與傳統的財產權存在較大的差異；二是認定碳排放權為規制權有助于政府借助碳排放權交易機制實現預期的氣候變化控制目標，因為一旦將碳排放權規定為財產權，那么政府所實施的影響碳排放權的價值的行為便可能是變相的征收行為，此時政府需要對碳排放權持有者進行補償，對政府而言這是一項成本較高的負擔。

可見，雖然財產權學說和規制權學說在界定碳排放權的法律性質上存在一定的分歧，但是兩種學說的主要目的都是為了確保碳排放權交易機制可持續發展。不過，財產權學說認為只有將碳排放權界定為財產權，碳排放權交易市場才能健康發展，并有助于氣候變化問題的解決。規制權學說則認為將碳排放權界定為規制權不僅不會影響碳排放權交易市場的發展，而且規制權給政府所賦予的靈活性更加有助于氣候變化問題的解決。從現有的研究文獻來看，不管是財產權學說還是規制權學說，均根據碳排放權的一些外在特征，然后依據抽象的財產理論和規制理論來論證各自的合理性。但是，它們缺乏從政策實效的角度來討論碳排放權的法律性質，即從碳排放權交易機制的實際運行效果來看哪種學說更加切合實際需要。

作為氣候變化政策的工具手段之一，碳排放權交易通常被視為最有效率的政策工具，與傳統的規制措施相比，它不僅具有靜態效率——能夠以最低的成本達到氣候變化政策目標，而且具有動態效率——能夠推動氣候變化控制技術的發展。不過，隨著碳排放權交易機制的大力使用和推廣，人們發現碳排放權交易機制暴露出諸多意想不到的缺陷。第一，缺乏激勵企業不斷改善環境的動力，因為碳排放權許可總量一旦設定，企業便沒有動力確保碳排放總量水平低于法律規定的水平。第二，碳排放權交易機制與傳統的命令控制措施一樣，需要依據技術、成本收益或其他基于健康的標準來設定碳排放總量。行政機關在制定碳排放權交易政策時也面臨復雜的、不確定的問題。第三，碳排放權交易導致碳排放成本很高的企業無須通過技術創新來解決碳控制成本問題，而碳排放權成本較低的企業可能無須做很大的技術革新便可以削減碳排放總量，所以碳排放權交易機制比傳統的命令控制更少地推動技術革新，因為在傳統的命令控制規制框架下碳排放成本較高的企業需要自身進行技術創新。第四，碳排放權交易機制不會提高氣候變化控制水平，因為一些企業所削減的碳排放補貼了其他企業所增加的碳排放。第五，由于碳排放交易在透明度、合法性和責任性等方面還存在一定的問題，所以有權有錢者容易操縱這一制度，使得這一制度面臨諸多法律挑戰。

基于此，有學者指出：“碳排放權交易雖不是壞東西，降低短期內的成本確實必要。但是，短期的成本節省未必與長期的成本節省或技術革新兼容。嚴格的技術控制往往在推動技術革新方面具有重要作用。”[25]（P336）在環境保護領域中，技術革新至關重要。技術變革所產生的正面效果不僅有助于保護下代人的利益，也能夠更好地滿足當代人的基本需求。根據誘導性的技術創新假設理論，當企業遵守規則需要承擔較高的成本時，理性的企業都會進行技術創新。譬如，研究表明美國成功控制二氧化硫的原因在于1990年之前的技術革新，而非1990年之后所實施的排污權交易機制。[26]（P370）

具體就溫室氣體控制而言，在碳排放權總量目標既定的情況下，傳統的命令控制或許比碳排放權交易機制能夠創設更多的激勵。碳排放權交易機制之所以在激勵企業進行技術革新方面效果不佳，是因為碳排放交易機制使得企業所承擔的減排成本低于預期，結果導致碳控制成本較高的企業進行技術革新的動力完全喪失。碳排放權交易機制只會鼓勵企業采取末端治理技術，難以鼓勵企業變革現行的發展模式。可見，碳排放權交易并非免費的午餐，而是廉價的臨時解決方法。傳統的命令控制和碳排放權交易之間的選擇等同于短期成本效益和長期成本效益的選擇。碳排放權交易不但不會鼓勵技術革新，而且無法提升民主責任，無法減少長期的污染控制成本，它只會減少短期成本，它只會挫敗技術革新，它只會阻礙民主責任。[27]（P1）

如上所述，從碳排放權交易機制的現有實踐來看，碳排放權交易機制并非完美無瑕的氣候變化政策手段，尚存在諸多有待改進的地方。一國如果打算將碳排放交易機制作為本國的氣候變化政策工具，理想的做法便是為將來改革碳排放權交易機制留下空間。在這種背景下，到底是依據財產權學說還是依據規制權學說來塑造碳排放權直接影響碳排放權交易機制將來進行的改革。從財產權學說的角度來看，如果立法者將碳排放權界定為財產權，那么政府將來對碳排放權交易機制進行改革所面臨的難度便比較大，因為作為私權的碳排放權可能讓政府無法合理地調整碳排放權交易機制。比如，一旦政府決定收縮碳排放權的總量，那么之前獲得較多碳排放權數量的企業可能會要求政府對它進行行政補償，因為政府的這種行為減少了企業本來可獲得的碳排放權總量。從規制權學說的角度來看，如果立法者將碳排放權界定為規制權，那么政府將來對碳排放權交易機制進行改革所面臨的難度便相對較小。因為，在這種情形下，政府無須擔心企業提出的補償之訴，政府可以根據最新的氣候變化科學信息調整碳排放權總額，進而確保碳排放權交易機制有助于氣候變化政策目標的實現。當然，將碳排放權定位為規制權，并不意味政府管理碳排放權交易時可以恣意而為，政府的管理行為仍需遵守行政法的一般規定。

在我國，雖然已有為數不少的排污權交易實踐，但是碳排放權交易機制尚處于學理探討階段。從我國的現實國情來看，將碳排放權定位為規制權更加符合我國的利益。第一，雖然政策制定者和學界對碳排放權表現出一定的偏好，但是碳排放權交易機制在我國仍處于探索階段，碳排放權交易機制順利運行所需的各種配套制度在我國還不完備，這意味碳排放權交易機制將來需要較大的改革空間，將碳排放權規定為規制權便于將來進行改革。第二，從我國在氣候變化國際談判過程中的立場來看，我國在碳排放總額問題上一直堅持比較靈活的立場，這意味我國將來需要根據國際談判結果不斷調整國內的碳排放控制目標，將碳排放權規定為規制權有利于政府調整政策目標。總的來說，將碳排放權定位為規制權一方面可以確保政策制定者根據國際氣候變化談判進程不斷調整國內的氣候變化政策，另一方面可以確保政策制定者根據國內碳排放權交易的實踐不斷完善碳排放權交易機制。

結 語

隨著美國將碳排放權交易機制成功納入國際氣候變化體制之中，碳排放權交易機制儼然成為氣候變化政策的重要工具，很多國家已將碳排放權交易機制作為本國氣候變化政策工具的首選。在碳排放權交易機制涉及的諸多法律問題中，如何合理界定碳排放權的法律性質至關重要，碳排放權法律性質的界定不僅影響碳排放權交易市場的發展，而且會給現行的其他部門法體制帶來一定的沖擊。

從國際和國內外有關碳排放權交易機制的實踐來看，碳排放權交易機制所交易的對象為限額和抵消額，兩者的來源方式和交易方式均有所不同，后者比前者更為復雜。雖然限額和抵消額的表現形式有所差別，但是兩者的功效基本一致。企業擁有限額和抵消額便說明企業有權排放一定數量的溫室氣體，這就是通常所謂的碳排放權。更為重要的是，企業的碳排放權可以在法定的條件下進行交易。

從現行的有關碳排放權交易的國際公約和各國國內法來看，相關立法對碳排放權法律性質的界定存在較大的差異。有些國家視碳排放權為財產權，有些國家明確否認碳排放權的財產權性質，有些國家視碳排放權為可以履行義務的工具（類似于貨幣），有些國家視碳排放權為可以買賣和儲存的商品，有些國家視碳排放權為行政補助。即便在統一性較強的區域組織內部，各國對碳排放權的態度也大相徑庭。比如，雖然歐盟將碳排放權視為受金融法調整的金融機制，但是瑞典、德國、法國、意大利、波蘭、葡萄牙和西班牙將碳排放權視為可交易的商品，芬蘭和馬耳他將碳排放權視為受法律保護的無形資產，法國、荷蘭和德國將碳排放權視為有形資產。

雖然實踐中的碳排放權展示了財產權、行政權、產品、商品、貨幣和金融機制等的諸多特點，但是有關碳排放權法律性質的學說大致分為財產權學說和規制權學說。財產權學說立足于自由市場環保主義，認為財產權是解決包括氣候變化在內的環境問題的最佳選擇，只有賦予碳排放權以財產權地位才能推動碳排放權交易市場的長遠發展。規制權學說則認為作為公權和私權的混合體，碳排放權最適宜作為規制權，它對抗私法上的第三人，但是它無法完全對抗政府。這樣可以確保政府在創設和取消碳排放權方面享有較大靈活性，模糊的權利界定對政府有利，清晰界定排污權的屬性會限制政府的權力。

我國學界對碳排放權的法律性質的認識大致有環境權說、物權學說和新財產權學說，后兩種學說在學界的影響較大。物權學說是一種解釋論思路，即通過理論的解釋功能，將碳排放權納入現行的物權框架體系中。新財產權學說是一種立法論思路，即通過法律制度創新特別是新的立法，將碳排放權視為一種新型的財產權利類型。物權學說和新財產權學說看似不同實則相同，與碳排放權財產權學說的機理相同，均認為財產是碳排放權的最佳安身之處。物權學說打算在現行《物權法》框架下為碳排放權尋找棲身之地，新財產權學說則打算另起爐灶為碳排放權搭建棲身之處。

財產權學說和規制權學說對碳排放權的法律性質之所以存在認知分歧，一方面源于兩者依托的學理路徑不同，另一方面則源于兩者對碳排放權交易機制的績效存在不同的預設。規制權學說想當然地認為碳排放權交易機制能夠實現預期的氣候變化政策目標，如果碳排放權交易機制并非氣候變化政策理想手段，那么財產權學說便難說是一種好的立場。規制權學說則對碳排放權交易機制能否實現預期的氣候變化政策目標抱有疑慮，如果碳排放權交易機制絕非理想的氣候變化政策，那么規制權學說或許是最佳的立場。不管我們在學理上如何界定碳排放權的法律性質，我們都是希望借助碳排放權交易機制更好地控制氣候變化。依據碳排放權交易的實效和氣候變化政策的不確定性，規制權學說或許是更為理想的選擇，它能為政府依據最新的科學信息改革排污權交易提供更多的空間。具體就我國而言，將碳排放權規定為規制權更加符合我國面臨的國內實情和國際形勢。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The legal status of carbon emission right impacts not only the development of carbon emission right exchange， but also other legal fields. From the international experience of carbon emission right legislation， a lot of countries do not define the legal status of carbon emission right. In theory， the carbon emission right doctrine is divided into property right doctrine and regulatory right doctrine abroad， and the carbon emission right doctrine is divided into real right doctrine and new regulatory right doctrine in China. Property right doctrine， real right doctrine and regulatory right doctrine focus on interest protection of carbon emitter， and regulatory right theory pay attention to the governments contingency management.

Key words： carbon emission right， property right， regulatory right， systematic performance