從外匯管理簡政放權看《外匯管理條例》修訂

梁利民

(中國人民銀行洛陽市中心支行，河南 洛陽 471000)

從外匯管理簡政放權看《外匯管理條例》修訂

梁利民

(中國人民銀行洛陽市中心支行，河南 洛陽 471000)

近年來，隨著外匯管理簡政放權措施的不斷推出，資本項目可兌換的推進，人民幣國際化步伐日益加快，貿易投資便利化程度大大提高，隨之而來的是法律法規的修訂亟需跟進，以適應改革現狀和發展需求。本文對目前《外匯管理條例》存在的問題進行了詳細分析，從業務發展角度就推進制度建設提出了建議。

簡政放權；外匯管理條例；修訂

2008年8月5日，《外匯管理條例》(以下或稱“條例”)第二次修訂并發布施行，修訂后的《外匯管理條例》適應了我國加入世貿組織后國內國際經濟形勢的發展變化，在防范國際金融風險的同時，有效促進了外匯管理體制改革，成為我國涉外經濟健康平穩發展的重要法律保障。隨著近年來外匯管理簡政放權措施的相繼推出——貨物貿易核銷制度取消，外商直接投資登記權限放開，資本金實行意愿結匯等，貿易投資便利化程度大大提高，人民幣國際化進程加快，在此背景下，已施行7年之久的《外匯管理條例》不可避免的出現了部分條款落后于改革現狀和發展需求的情況，迫切需要新一輪的修訂。

一、現行《外匯管理條例》存在的問題

(一)對于經常項目外匯管理單證審核要求與有關簡政放權改革存在沖突。如2013年9月服務貿易外匯管理改革后，為便利市場主體，同時在監管資源有限的條件下“抓大放小”，提高監管效率，新出臺的《服務貿易外匯管理指引實施細則》第八條規定“辦理單筆等值5萬美元(含)以下的服務貿易外匯收支業務，金融機構原則上可不審核交易單證……”，這與《外匯管理條例》第十二條規定“經營結匯、售匯業務的金融機構應當按照國務院外匯管理部門的規定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查”存在明顯沖突。《服務貿易外匯管理指引實施細則》作為政府職能部門的規范性文件，其法律位階低于行政法規性質的《外匯管理條例》，從而事實上對上位法構成抵觸，自然引發其自身合法性問題。同時，近年來信息技術的突飛猛進特別是網上銀行業務的創新、普及，使得市場交易主體完全可以不通過銀行柜臺辦理經常項下有關外匯業務，也使《條例》有關單證審核條款顯得形同虛設。

(二)有關資本項目外匯管理條款明顯滯后于當前經濟形勢發展，制約了資本項目可兌換進程的進一步推進。一是境內直接投資、境外直接投資按《條例》要求均需事前到外匯管理機關辦理登記核準手續，而2015年2月外匯管理局發布的《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》(匯發[2015]13號)則取消了境內直接投資和境外直接投資項下外匯登記核準兩項行政審批事項，改由銀行直接審核辦理，外匯局通過銀行實施間接監管，與《條例》有關規定沖突；二是《條例》對境內機構、個人對外投資有價證券等金融產品實行事前審批制度，無法滿足目前國內經濟升級轉型，境內企業、個人“走出去”需求，不利于國內資本全球化配置，優化對外資產結構；三是《條例》對境外居民投資境內金融產品設定市場準入，并須事前辦理登記手續，實踐中境外居民主要通過QFII投資境內金融市場，雖然渠道較境內居民對外金融投資暢通，且QFII機制對國內金融市場發展確實起到了一定的積極作用，但其靈活性和便利性仍存在先天不足；四是《條例》對外債項下如借用外債、對外擔保、對外放款等設置了嚴格的行政審批事項，按有關條款規定均需事前到外匯局逐筆審批核準，既不符合外債宏觀審慎管理的發展方向，也不利于激發市場主體的風險自主能力，缺乏改革的前瞻性。

(三)對外匯儲備管理使用的規定過于籠統。我國加入世貿組織以來，隨著對外貿易的高速發展，國家外匯儲備快速增加，截至2015年7月末，我國外匯儲備高達3.65萬億美元，穩居全球第一。然而面對如此巨額的外匯儲備，作為我國外匯管理領域的最高立法文件《外匯管理條例》僅在第十條籠統規定了基本原則——“國務院外匯管理部門依法持有、管理、經營國家外匯儲備，遵循安全、流動、增值的原則”，對于如何經營、使用，以及有關方面需承擔的法律責任再無一言涉及。可以說《條例》在外匯儲備管理方面存在較大的法律空白，導致對外匯儲備的管理使用極易引發社會爭議，且難以對其安全提供全面的司法保障。

(四)有關法律責任條款在執行中存在問題。一是時滯問題突出。如跨境人民幣業務的推出發展，使得《條例》第四十條關于非法套匯行為的含義顯然已不能再按照《對國家外匯管理局關于提請解釋<外匯管理條例>法律責任有關條款的復函》(國法函[2012]219號)中“包括違反規定以人民幣收付應當以外匯收付款項的行為”進行解讀定性；二是設立罰金標準過高不利于外匯檢查工作開展。目前《條例》對套匯、逃匯、非法流入等多數違法行為以違法金額為認定依據，罰金視情節輕重處違法金額30%以下，或30%以上等值以下，而在實踐中由于外匯違法的特殊性，其涉案金額折等值人民幣往往較高，如虛假貿易跨境套利行為，多采取單筆資金滾動操作以擴大利差收益，涉案金額動輒上千萬、上億元人民幣，處罰金額以百萬計，高額罰金不僅導致執行難，且人為操作空間過大，易導致權力尋租。多年來外匯局行政處罰工作一直保持“零訴訟”，一方面說明執法人員法律素質較高，另一方面也不排除部分案件由于罰金過高導致違法主體以關停等方式逃避處罰，導致案件最終不了了之，損害了外匯監管的嚴肅性。

二、有關建議

(一)修訂經常項目外匯管理有關條款，滿足改革需要。鑒于經常項目已實現可兌換，且便利化程度在不斷提高，同時《外匯管理條例》作為綱領性的法律文件，不宜對金融機構辦理業務時需要審核的內容作出具體要求，如審核交易單證的真實性、一致性等，具體審核內容、審核標準可由外匯管理部門以規范性文件方式發布，《條例》僅規定金融機構按照外匯管理部門規定辦理即可，以便為簡政放權改革留下充足空間，避免出現法規沖突。

(二)簡化資本項目行政審批事項。一是取消資本項下境內居民境外直接投資、境外居民境內直接投資須事前登記核準要求，可規定經主管部門批準后直接在銀行辦理；二是修改有關資本項目資金結匯條款，實行意愿結匯，除明確禁止用途外結匯資金可自由使用，以符合改革現狀和發展方向；三是按照資本項目改革先中長期后短期的開放順序，除對短期資金流動如移民資產轉移、短期外債等設立事前審批事項外，其他均可由市場主體在金融機構直接辦理備案手續，外匯局通過金融機構實施間接監管，以最大限度提高投資便利化水平，鼓勵境內資本“走出去”，優化我國對外資產結構。

(三)強化對外匯儲備管理的立法保障。可對現行《條例》第十條設立專門章節立法，細化對外匯管理部門持有、經營外匯儲備的要求，明確外匯儲備投資渠道、使用辦法、信息披露等，同時針對外匯儲備安全設立條款明確相關法律責任。

(四)降低行政處罰額度，提高法規執行力。在保留行政強制措施如非法套匯限期回兌等的同時，可考慮以違法所得為標準設定罰金，無違法所得的按違法金額處固定數額罰款，或者在現行條款基礎上直接降低罰款比例，如處違法金額30%以下罰款降為10%以下。同時，法律責任章節的修訂應順應私法領域立法負面清單要求，即法無明文禁止即自由，在外匯管理體制改革中增強前瞻性，不宜對逃匯、套匯、非法流入等有關罰則適用范圍擴大化。