淺析“公序良俗”原則適用之矛盾

摘 要：“公序良俗”原則的存在可以填補成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也較多。該原則的外延和內涵是模糊的，適用時具有時間和空間的差異性，還將理性的法治渲染上感性的色彩。該原則的司法適用也屢屢遭受爭議：與客觀法條適用時的矛盾，法官自由裁量權太過主觀，公眾輿論將其作為窗口影響司法獨立。這些矛盾都存在法理緣由的。本文試圖通過法理分析和司法適用情況對比展現其缺陷，并尋找該原則上的新發展，助力法治中國。

關鍵詞：公序良俗；司法困境；憲法私法化；基本權利

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0275-01

作者簡介：鄭悠然（1995-），女，西北政法大學經濟法學院，本科生，研究方向：經濟法。

近代民法向現代民法過渡后，民法幾大特征發生了明顯的變化。其中近代民法中推崇的“契約自由”“絕對所有權”“權利本位”和“個人本位”等原則，在現代民法中發展為“契約自由受公權力限制”“絕對所有權的公益限制”“禁止權力濫用”和“社會本位”。這是現代民法在繼承的基礎上對近代民法的修正，是自由資本主義時期過度到壟斷資本主義時期的歷史必然。提取這些變化的相同實質，就是——公權力有限制地涉足私人領域，達到維護實質正義和社會秩序的目的。

民法中的“公序良俗”原則是公認的的公權力介入私領域的入口之一。然而“公序良俗”原則的司法適用的問題盤結交織，爭論貫穿成文法發展的始終。本文在介紹該原則矛盾的基礎上對其司法適用和發展方向，進行粗略的分析。

一、“公序良俗”原則的實質和濫觴

眾所周知“公序良俗”即公共秩序和善良風俗的簡稱，公共秩序是法律本身的價值追求，即所謂的國家安全和人民的根本利益①；而善良風俗則是法律外的倫理秩序②。善良風俗在法律之外，所指向最低倫理道德的維護，是國家和社會的道德底線③。世界各國各地區都承認這一原則④，大陸法系國家將其作為民法的基本原則，在司法中填補漏洞、柔化法條。

二、“公序良俗”原則侵犯私法的公平和理性

“意思自治”為內容的“私人自治”一直是民法的靈魂。劃分公法和司法，很大的程度上是為了劃清公權力和私權利的界限，限制公權力對私人領域的干涉，保證平等主體在私人領域的的權利。其中所蘊含的平等和理性內核是法學進步的標志，是實證法學派的推崇的終極真理。然而公序良俗的以道德為標尺，直接觸犯了這兩點內核，體現了自然法學派的主張。

首先，公序良俗的內涵和外延難以界定⑤。導致適用范圍的不確定性，如果濫用，私人自治的領域將遭受到以“公序良俗”為名義的公權力的干擾，“法無禁止皆自由”將不再適用。實證法學派將其視為法治的倒退，顧慮私人利益的能否得到公平的實現和救濟。

其次，公序良俗多為社會大眾的感性認知，這對“理性”殿堂是一次意味鮮明的“侵犯”。在中國這樣一個大陸法系國家，本追求構建一個無漏洞的規則之網，將紛繁復雜的社會關系籠絡于其中。“公序良俗”原則要求法官做出符合主流價值觀的判決。但是缺乏客觀標準的自由裁量權⑥，有可能導致對當事人法律行為的恣意判決，甚至是對法律文本的褻瀆。

三、“公序良俗”原則的道德適用性和實質正義性

“意思自治和公序良俗之間的關系在外部表現為法哲學意義上的自由和對自由的限制，內在統一于共同致力于追求法的正義。”⑦公序良俗原則的存在和適用也是有深刻意義的，正如學者評價“公序良俗在今日已成為私法上之至高原則”。⑧

四、新的發展方向：憲法權利私法化的橋梁

“公序良俗”原則司法實踐上的種種尷尬，主要是因為沒有特定的調整對象和適用范圍。一旦有了明確的調整對象，法官的自由裁量權將受到規范，就不會產生“該不該”適用的分歧。也利于累積同類判例，形成關于該原則的嚴密的司法邏輯，提高司法技術。

“公序良俗”原則與憲法權利的內在價值是一致的，且在法理上更有信服力，司法適用上更為便捷。將憲法權利細化后確定下來，填充和界定“公序良俗”的外延和內涵，也許是解決這兩大問題時可以考慮的一個思路。

[ 注 釋 ]

①陸一.公序良俗原則的適用體系[J].河南省政法管理干部學院學報，2006（6）.

②李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學闡釋[J].山東社會科學，2008（5）.

③楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學，2014.

④[德]康·茨威格特，海因·克茨.比較法總論——違背法律和善良風俗的法律行為后果比較[M].孫憲中譯.北京：法律出版社，2004.

⑤李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學闡釋[J].山東社會科學，2008（5）.

⑥于飛.論誠實信用原則與公序良俗原則的區別適用[J].法商研究，2005.

⑦楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學，2014.

⑧鄭玉波.民法總則[M].臺灣：三民書局，1979：335.