法理作為民法之法源

馮一宸

摘 要：民法法源理論是民法學(xué)的基礎(chǔ)理論，對(duì)司法實(shí)踐的開(kāi)展具有重要的指導(dǎo)意義。我國(guó)未對(duì)法理、習(xí)慣等非制定性法源的地位及具體適用做出規(guī)定，導(dǎo)致民法裁判的依據(jù)較為混亂，阻礙了司法實(shí)踐的開(kāi)展。事實(shí)上，法理作為民法的法源可以起到彌補(bǔ)法理漏洞、提高執(zhí)法人員業(yè)務(wù)能力及提升法官判案責(zé)任的作用。有必要將法理作為民法之法源，在合適的時(shí)機(jī)運(yùn)用法理來(lái)處理民事案件。

關(guān)鍵詞：法理；民法；法源

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0244-01

早在古羅馬時(shí)代，法理就作為民法法源而存在。直至近代，世界上仍有國(guó)家承認(rèn)法理是民法法源的組成部分。比如《瑞士民法典》就規(guī)定，允許法官在法律存在漏洞時(shí)，直接依據(jù)“法理”進(jìn)行裁判。除了法律的明文規(guī)定，法理更多體現(xiàn)的是一種法律的基本精神，這種精神也是應(yīng)該作為民法的正式法源而存在的。

一、法理作為民法法源的正當(dāng)性

（一）人類(lèi)理性思維的局限性要求將法理作為民法法源

科技的飛速發(fā)展、社會(huì)的不斷變革與進(jìn)步，對(duì)立法者提出了越來(lái)越高的要求。無(wú)論立法者多么學(xué)識(shí)淵博，也不可能窮盡對(duì)世界的認(rèn)識(shí)、不可能預(yù)知未來(lái)，知曉所有法律范圍內(nèi)的事項(xiàng)。一部法律可能因?yàn)槿祟?lèi)理性思維的局限而難以達(dá)到盡善盡美，總有些瑕疵，總有些規(guī)范難以觸及的空白地帶，總有與社會(huì)實(shí)際生活相脫節(jié)的地方，這就是法律的不周全性，無(wú)法回避、難以避免。法律是對(duì)以往社會(huì)生活的總結(jié)和概括，社會(huì)的發(fā)展及科技的進(jìn)步是當(dāng)代的人難以通過(guò)想象而知曉的，只要人類(lèi)的生活還在繼續(xù)和前行，就不可能出現(xiàn)預(yù)知未來(lái)的法律，法律的滯后性不言而喻。這種法律規(guī)范內(nèi)容上的不足，要求必須將法律的精神即法理作為民法的法源之一，以彌補(bǔ)立法的缺陷和不足，用法的精神來(lái)解釋法律問(wèn)題，與立法追求的價(jià)值也是一致的。

（二）立法語(yǔ)言的局限性要求將法理作為民法法源

立法最終是要以語(yǔ)言的形式呈現(xiàn)出來(lái)，而當(dāng)思維通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)時(shí)，受立法語(yǔ)言的局限性，也可能會(huì)導(dǎo)致法律存在欠缺，漏洞與不足。規(guī)范的立法語(yǔ)言，才能充分表達(dá)立法者想要通過(guò)法律所傳遞給公眾的。但當(dāng)立法語(yǔ)言表達(dá)出現(xiàn)模糊，出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，法律可能會(huì)在適用時(shí)面臨困境，影響了公平正義的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，將法理作為民法的正式法源，可以彌補(bǔ)法理語(yǔ)言的不足，避免法律在適用出現(xiàn)障礙時(shí)毫無(wú)頭緒。

（三）法官司法權(quán)的適度擴(kuò)張需要將法理作為民法法源

為了維護(hù)個(gè)人權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，對(duì)國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行約束和限制是人類(lèi)一直以來(lái)孜孜不倦的追求。通過(guò)司法權(quán)對(duì)公權(quán)力進(jìn)行約束，也是實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力平衡的有效方式。在民事立法中，制定法是主要的法源。但隨著社會(huì)的發(fā)展變化，立法的滯后性凸顯，司法權(quán)的行使必然會(huì)受到影響。

尤其是在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)糾紛矛盾類(lèi)型繁多，立法跟不上時(shí)代發(fā)展的腳步，導(dǎo)致最高院不得不出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋作為制定法的補(bǔ)充，這種司法解釋實(shí)質(zhì)也是一種立法，這種途徑顯然不利于對(duì)國(guó)家公權(quán)力的遏制。而將法理作為民法的正式法源，賦予法官根據(jù)法理斷案的根據(jù)，不僅可以有效地解決各類(lèi)糾紛，實(shí)現(xiàn)公平和正義，可以使法官遵循法律的精神進(jìn)行判案，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件時(shí)，才能正確、妥善處理，還可以避免國(guó)家公權(quán)力的無(wú)限擴(kuò)大。

二、法理作為民法法源的條件

法理作為民法法源需要相應(yīng)的制度條件和較高的法官素質(zhì)作為依托，才能避免法理這一法源在司法實(shí)踐中濫用。

（一）法理作為民法法源的條件

司法獨(dú)立及法官獨(dú)立是將法理作為民法法源的制度條件。當(dāng)法理可以作為民法法源時(shí)，意味著法官擁有了一定的自由裁量權(quán)，司法權(quán)有了擴(kuò)張的機(jī)會(huì)，極容易出現(xiàn)司法肆意擴(kuò)張，以至于損害個(gè)體利益的情形。而確保司法獨(dú)立及法官獨(dú)立，才能使法官在援引法理來(lái)斷案時(shí)，僅受內(nèi)心對(duì)法律精神的遵循來(lái)判案，而不受外界各方面因素的影響。同時(shí)，法官自身也應(yīng)具有較高的素質(zhì)，對(duì)法律精神、原則有著明確的掌握，對(duì)法律理論如數(shù)家珍。法官作為一個(gè)公共職業(yè)者，必須接受專業(yè)的法律訓(xùn)練，這樣才能正確地適用法理，在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，依據(jù)法律素養(yǎng)及個(gè)人良知去判斷，才能避免誤判給社會(huì)帶來(lái)的不良影響。

（二）何種情形可以將法理作為民法法源

1.當(dāng)法律存在漏洞時(shí)

法律漏洞是法律遺留的空白，是本來(lái)應(yīng)該由法律所調(diào)整的問(wèn)題，檢閱所有現(xiàn)存的法律規(guī)定，找不到對(duì)相應(yīng)的法律問(wèn)題進(jìn)行處理的規(guī)定。法律存在漏洞，意味著依靠制定法來(lái)處理法律糾紛和矛盾面臨現(xiàn)實(shí)的困境，此時(shí)便可以考慮允許法官運(yùn)用法理來(lái)判案，確保案件得到公平公正的審理。

2.適用現(xiàn)有法律規(guī)制或習(xí)慣將導(dǎo)致明顯不公時(shí)

當(dāng)制定法存在明顯的缺陷，與法律基本精神原則相悖，其適用可能導(dǎo)致明顯不公時(shí)，法官可以擴(kuò)張司法權(quán)，運(yùn)用法理來(lái)判案，以確保實(shí)體正義得到實(shí)現(xiàn)。雖然這種情形并不多見(jiàn)，但不可否認(rèn)，法非良法的現(xiàn)象依然存在。法官在維護(hù)法律的實(shí)質(zhì)正義與貫徹執(zhí)行制定法之間需要有所取舍，適用法理，顯然更利于實(shí)現(xiàn)公平正義。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]孔祥俊.法律規(guī)范的選擇與適用[M].北京：人民法院出版社，2006.

[2]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.2.

[3]郭忠.法理與情理[J].法律科學(xué)，2007（2）.