就業“男”題背后的反就業性別歧視法律研究

司晨曦　陳昊　陳志嘉

摘 要 應聘者在求職中重視用人單位的招錄要求，但不少用人單位在招錄條件中仍包含就業歧視信息，尤其是對女性的歧視。求職錄用是應聘者邁入工作崗位至關重要的一步，不能平等的跨進就業的大門，隨后的保障措施都是空中樓閣。最高院的典型案例為反對就業性別歧視提供了指導，頗具參考價值。本文分析就業性別歧視背后的原因，辨析現有的法律法規中的問題，具有針對性地提出切實可行的方案，以期減少招聘錄用中對女性歧視的現象。

關鍵詞 招聘 女性 歧視 就業

作者簡介：司晨曦，上海對外經貿大學法學院2015級研究生，研究方向：民商法；陳昊，江蘇省鹽城市鹽都區人民法院，政治處副主任；陳志嘉，上海對外經貿大學法學院2016級研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D669 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.225

一、引言

2016年8月23日，最高院發布了“最高人民法院關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”， “鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案 ”以具有社會公德的示范意義位列其中。在鄧某某一案中，法院以侵犯一般人格權的案由受案處理，認為某速遞公司以應聘者為女性的理由拒絕錄用，侵犯了鄧某某平等就業的權利，實施了就業歧視，要求賠償鄧某某精神損害撫慰金2000元。

雖然我國不是判例法國家，但這一典型案例將對我國司法實踐中反就業性別歧視具有重要指導意義。法院裁判就業性別歧視案件由不受理到立案受理，再到最高院以典型案例的方式作為裁判指導，這在司法實踐上是巨大的進步，這種局面的扭轉也反映出司法實踐中對就業歧視案件的重視，緩解了司法界對適用憲法裁判案件的謹慎態度，也為學術界以憲法平等權作為禁止歧視的依據尋找到了突破口。

二、我國就業性別歧視的現狀

根據中國第六次人口普查數據顯示，全國女性人口占總人口數的48.81%，城市女性人口占城市總人口比重的48.86%。 女性 “半邊天”的地位日益凸顯。即便越來越多的人承認并接受女性能力不亞于男性，甚至在諸多行業中尤勝一籌，但是人才市場上“僅限男性”的招聘廣告仍舊無銷匿之勢。

平等權是我國憲法的規定，男女權利平等也是我國的一項基本國策，在提倡和構建男女平等，實現男女享有同樣的就業權利上，法律法規也在逐步的完善。《憲法》、《婦女權益保障法》、《勞動法》、《就業促進法》等多部法律法規明確規定婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利，強調婦女享有同男子平等的就業權和勞動權，禁止歧視對待。但是僅限男性、男性優先等多種理由在就業過程中依舊是女性求職路上的障礙，隱形門檻更是花樣百出。在這種現狀下，全面開放的二孩政策也可能成為女性應聘、就業道路上的絆腳石，誘發二孩政策落實難題，不利于人口社會系統可持續發展。

曾有學者做過調查，在2000年至2010年期間進入法律程序的就業性別歧視案件中過半數的以中止審理、不予受理、調解或者敗訴的結局結束 。在2012年，女畢業生首例就業性別歧視訴訟的曹菊（化名）案 ，由于沒有具體明確的法律依據，立案困難，幾經周折，最后以調解結案。2015年的廣州的高曉應聘廚師被拒案 ， 2014年的“浙江就業性別歧視第一案” 等就業性別歧視案件的判決引起關注。2016年9月29日，《廣州女大學生就業創業狀況白皮書》顯示，超過九成被訪女大學生感受到用人單位性別偏見。

三、現有的保障措施

我國目前還沒有單獨的反就業性別歧視的規范性文件，女應聘者在應聘中遇到就業歧視，可以依據《就業促進法》第62條的規定直接向人民法院起訴，請求侵權損害賠償。這種民事救濟方式依照“誰主張，誰舉證”的舉證責任，由女應聘者提供足夠的證據，證明用工單位在招聘中存在就業性別歧視，侵害其就業權。除此之外，還可以選擇以下幾種：

一是根據《勞動法》、《婦女權益保障法》第2條、第23條和第52條的規定，當婦女的合法權益受到侵害時，向人民政府勞動部門投訴，或者依法向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院起訴。根據第53條的規定，可以向婦女組織進行投訴，婦女組織應當維護被侵害婦女的合法權益，有關部門或者單位應當依法查處，并予以答復。

二是針對用人單位或招聘中介機構發布的帶有性別歧視的廣告，應聘者可以依據《廣告法》第9條、第57條向工商行政部門投訴，由工商行政管理部門責令停止發布，并對廣告主處以罰款，對情節嚴重的，可以吊銷營業執照，吊銷廣告發布登記證件。依據《人才市場管理規定》第24條、第37條對以性別為由拒絕聘用或者提高對婦女的招聘條件的行為，向政府人事行政部門投訴，由縣級以上政府人事行政部門責令改正，情節嚴重的并處一萬元以下罰款。

三是根據《就業服務與就業管理規定》（2015年）第58條第2款禁止職業中介機構發布歧視性內容的行為以及第74條的規定，對中介服務機構的違法行為可以向勞動保障行政部門進行舉報由其責令改正，可以提請工商部門依法吊銷營業執照。

四、就業性別歧視的原因

要破除就業性別歧視現象，需要深層次探討這種現狀存在的原因，剖析反就業性別歧視的價值。

（一）對女性傳統角色的偏見

歧視是一種行為，表現為對某些人的特征而實施的區別對待，該區別對待造成了剝奪、排斥或損害了他人應當享有的權利的結果。 就業性別歧視主要源于對女性的傳統偏見，也與女性要生兒育女的家庭角色有關。女性的優秀敵不過對女性的偏見。女性是弱者在體力、承受能力上不如男性，精力分攤于家庭的刻板印象還是根深蒂固地影響著男女平等的實現。長時間形成的行業隔離更加加深人們對女性偏見的形成，導致惡性循環。這些因素也潛意識地影響婦女對自身的評價和職業選擇。

（二）用人單位趨利性的經濟顧慮

用人單位在經濟成本和經濟利益上的顧慮也是女性受到歧視的重要成因。用人單位為生育或流產的女職工保留職位和原有的工資水平，并補償她們的醫療支出，強制性的增加了企業的經濟成本，使得企業不愿意招聘女性職工。《勞動法》對女職工從事的工作崗位的特殊保護，《女職工禁忌勞動范圍的規定》中規定礦山井下作業，超過一定體力勞動強度的作業以及在孕期、產期等特殊時期禁忌從事勞動。這些規定被企業認為是種束縛，對用人單位來說招聘的女性職工越多經濟成本越大，經濟收益似乎低于招聘更多的男性職工，所以人場市場上才會出現無法消除的“男性優先”現象。

（三）國家法律和制度不完善

我國在婦女權益保障和實現男女平等上的努力，如《勞動法》第七章規定的女職工和未成年工特殊保護；《女職工勞動保護特別規定》、《女職工禁忌從事的勞動范圍》對女職工的特殊生理照顧，都隱藏一個前提：已經成為用人單位的職工。這意味著要適用上述的規定，首先要先成為用人單位員工，即通過用人單位的招聘錄用。但是在招聘錄用環節上的規制現有規定比較薄弱，受歧視的女性很難邁進用人單位的門檻，更不用提用人單位要對之特別保障了。

招聘環節是實現就業權利的第一步，但是從現有的法律規定中，能夠解釋為禁止在招聘錄用環節性別歧視的規定少之又少，《勞動法》第12條、第13條，《就業促進法》第3條和第27條，這兩部法律有明確提到用人單位在錄用環節不得性別歧視。用人單位實施招聘性別歧視行為的法律責任成本低，多為行政責任而民事責任的規定不明確，在實際操作中法院立案困難，舉證不易，即便掌握了相關證據，訴訟成本高、程序耗時長也阻礙應聘者用法律武器維權，最后只能自認倒霉。《就業促進法》第62條規定勞動者可以向人民法院提起訴訟和《人才市場管理規定》第37條規定由縣級以上政府人事行政部門責令改正；情節嚴重的，處以罰款。且“在婦女權益受到侵害時，有權要求有關部門依法處理……有關部門或者單位應當依法查處，并予以答復。”的規定中，神秘的“有關部門”加之政府信息公開不全面，導致信息不對稱，女性應聘者找不到所謂的“有關部門”進行維權，含糊的規定也容易滋生政府部門間“踢皮球”的問題，不便于勞動者維權。

除此之外，我國目前生育保險體系缺位嚴重影響著我國女性的平等就業權，生育保險的參保率不高，生育保險待遇差異較大。 就業性別歧視的概念、認定標準、責任承擔以及救濟途徑等核心制度的缺失阻礙女性平等就業的實現。用人單位和應聘者之間信息不對稱，女性應聘者無法招架各種歧視的“暗門檻”。所以，要治理招聘錄用中的就業性別歧視，有必要重新梳理現有的法律法規，增加具體的明確的細節。

五、建立反就業性別歧視的法律制度

有法可依是解決社會問題的前提，模糊和分散的法律法規不足以快速便捷地解決社會糾紛。法律概念、構成要件以及責任認定標準的缺失，不但影響公眾對相關權利的認知而且也影響有關部門和司法機關對就業性別歧視的認定和處罰，使女性就業性別歧視的救濟途徑不暢，而法律救濟的不暢也反過來影響公眾對權利的認知程度。

從勞工法發展比較健全的英國來看，英國制定有專門的《性別歧視法》， 對性別歧視的定義、性別歧視的表現形式以及救濟途徑均有詳實的規定。其中《性別歧視法》規定在求職階段包括面試的安排、面試時所提的問題、招募、廣告與申請表等，皆不允許有歧視的做法。 而且用人單位單純地因求職者的性別事由將求職者排出在名單之外，就構成性別歧視。根據《性別歧視法》英國設立了平等機會委員會，隨后為統一協調處理反歧視問題，設立了平等及人權委員會。根據《就業法庭法案》，英國設立了專門的就業法庭（Employment Tribunals）和就業上訴法庭（Employment Appeal Tribunals），受害人在平等及人權委員會無法獲得救濟時可以向就業法庭提起訴訟。《性別歧視法》中還規定了性別歧視案件中的舉證責任倒置規則，原告只需要提出歧視行為的表面證據（prima facie），被告則需要對證明其區別對待具有正當理由承擔舉證責任。若原告勝訴，法院可以采取三種救濟方法：（1）以命令宣告原告的權利；（2）要求被告為金錢賠償；（3）建議被告采取特定行為以降低歧視的不利結果（如執行復職、重新聘用等）。

國內外法治土壤不同，完全照抄照搬域外法律體系并非明智之舉。但是一部能夠體現其價值的法律，勢必有明確的調整對象，科學的概念、具體的內容以及責任承擔和解決問題的救濟途徑。結合實踐中遇到的問題，筆者提出以下建議：

（一）明確就業性別歧視的概念和標準

現有的法律中有規定反對就業歧視的法律，但這些立法規范多為宣示性和分散性的，“歧視”、“就業歧視”、“就業性別歧視”的概念和判斷標準缺失。我國加入了《消除一切形式歧視婦女公約》，但是按照公約的規定，我國立法仍未按照《公約》對歧視婦女包括直接歧視和間接歧視作出定義。

為此，可借鑒參考《消除一切形式歧視婦女公約》和香港地區的《性別歧視條例》的定義和認定標準。《公約》中也規定為加速實現男女事實上的平等而采取的暫時特別措施和為保護母性而采取的特別措施不得視為本公約所指的歧視。構成就業性別歧視要有一定的標準，只有標準統一，才能區分歧視和非歧視、歧視對待和特殊保護的邊界。

（二）統一反就業性別歧視專門的執行機構

根據目前現有的法律規定，維權者有的向政府勞動保障部門投訴，有的向人力資源和社會保障局投訴，有的向工商局進行舉報給予單位處罰，有的直接向法院進行起訴，法院往往以沒有案由拒絕受理。這種混亂管理和立法困難的局面使法律效力降低。執法機構不明確抑制高效便捷地解決糾紛。所以，建議在政府部門下設統一的針對就業歧視的專門執行機構，可以對就業中的性別歧視統一管理。如此，確定的維權機構保障了維權者的利益，而且也能保障歧視判斷標準的統一。

（三）司法，作為公眾維權的最后一道保障，應該給就業性別歧視的救濟一個可以實現訴權的通道

在鄧某某一案中，法院以人格權的立案受理，并最終以侵犯鄧某的平等就業權支持鄧某的主張并要求被告承擔精神損害賠償。被侵權人的就業權以救濟人格權的方式得以解決，目前看來是種進步，但是，這種進步只是象征性的懲罰了侵權人，但并沒有真正解決應聘者想要就業或者因此能夠就業的現狀。而且各地區的司法不一致，有的法院受理此類案件，有的法院仍舊以無具體案由不予受理。

筆者認為，可以采取在勞動糾紛法庭中增設解決就業性別歧視的類型，增加就業歧視的案由，以便遭受就業歧視的女性可以準確的訴諸于法院，反過來，就業歧視案件的受理也擴大宣傳了反對就業性別歧視的價值觀念。

（四）規定應由義務型向賦權型轉變

《勞動法》、《婦女權益保障法》、《就業促進法》以及《女職工勞動保護特別規定》中對女職工的特殊照顧多以義務的形式附加給企業，這種義務型的強加會造成企業的逆反，出于經濟成本的考慮更加排斥女性。由于男女生理上的不同，出于對女性健康的保護給予女性特殊的照顧是必要的，但是以完全負義務型的特殊關照也是對女性權利的傷害，有些女性的身體體質不亞于一般的男性，完全有能力勝任某些工作。

所以，保障人權不僅是從形式上保障，更注重實質上的權利，建議在反就業性別歧視法中扭轉這種觀點，對女性的人格權保障以及就業權保障實行賦權，讓女性重新意識到自己有選擇的權利，自己可以選擇放棄。女性應聘者的權利不應因一刀切的保護而有所減損。

（五）國家政策、非政府組織的推動

反就業性別歧視是一項社會工程，只依靠法律的保障是不全面的，還需要國家政策和非政府組織的共同推動。首先在男女就業平等，反對就業性別歧視上要大力宣傳，意識教育是推進法治發展、增強群眾基礎的必要方式。

其次，國家在對企業的發展上給與扶持，尤其是對錄用殘疾員工、錄用大量女員工的企業給予政府支持，財政補貼，消除用人單位的用工成本顧慮。再次，在生育政策和二孩政策上，國家需要對原有政策有所調整，提高生育保險參保率，增加男性可選擇的育兒假，減少社會對女性的偏見，重樹男女在家庭生活和社會職場享有平等權利的觀念。

法律雖不是萬能的，但完善的立法對社會和觀念具有積極的引導作用，法律上的缺陷勢必會阻礙公眾對權利的認知及權利的實現。目前從鄧某某一案來看，女性應聘者應當提高自身維權意識和證據留存觀念，在現有法律的規定下積極合法的維權。以最高院典型案例為指導，多途徑規制人才市場上就業性別歧視的行為，推動我國反就業性別歧視法律體系的建立。

注釋：

最高人民法院網.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-24931.html.2016-10- 10.

北京市第三中級人民法院民事判決書（2016）03民終195號，中國裁判文書網.http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=36229316-80d9-49ae-84f5-54ad8678f12b.2016-10-10.

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吳筍林.女求職者應聘遭性別歧視，起訴對方獲賠2000元.南方都市報.2016-09-22. http：//news.sina.com.cn/sf/news/2016-09-22/doc-ifxwevmf1938320.shtml.2016-10-12.

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