訴與非訴：法院主導的訴前調解若干問題的思辨

蔣明潔　張博

摘 要 法院主導的訴前調解是訴與非訴對接機制當中的具體路徑之一，是近年來法院司法實踐新的亮點。基于能動司法的角度，理順法院主導的訴前調解的程序性質、救濟手段及效力認定等理論認識分歧，強化訴前調解的功能發揮和終局性效用，對于推進多元家糾紛解決機制，實現訴訟分流、息訟解紛將產生有益的社會效果。

關鍵詞 訴前調解 自行和解 家事矛盾 刑事和解

作者簡介：蔣明潔，西北政法大學2015級在職法律碩士，哈密市人民法院訴前調解室審判員；張博，西北政法大學2015級在職法律碩士，陜西省人民警察培訓學校教師。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.197

2014年12月，最高人民法院在《關于全面推進人民法院訴訟服務中心建設的指導意見》（以下簡稱《意見》）中提出了全面推進人民法院訴訟服務中心建設，強調設立由法官、專職人民調解員等組成專門調解機構，開展訴調對接、訴前調解或立案調解等工作。各地人民法院通過調解組織、機制的創新，對訴前矛盾糾紛化解、訴訟分流進行相關司法實踐和探索，積累了一些寶貴的經驗和作法。從適用范圍和種類方式上來看，目前的訴前調解已經涉及到民間糾紛、人身財產損害、婚姻家庭糾紛等民事案件，涉及個人與公共利益的行政爭議糾紛，甚至還包括輕微傷害和數額較小的涉財刑事案件等，其運行方式包括法院主導的立案前調解、自行和解、人民調解和刑事和解等。這些適用范圍和種類方式在數量上適度減輕了法院的訴訟壓力，在理念上改變了“不平即訴”的單向思維和“非私即公”訴求觀念，既能合乎中國傳統社會“法治與德治”二元社會治理的價值觀念，又可以更好的體現能動司法與社會評價效能的有機整合。從實踐功效來看，與訴訟相比，法院主導下的訴前調解的主體定位、方式程序、證明標準、釋法說理、救濟手段、效果評價等方面相對簡化、平和與靈活，亦使當事人在法律和情理上得到雙相滲透與平衡，并以“看得見、摸得著”的方式感受到法治正義的價值存在。據公開報道某省一基層法院在今年1-6月份，共有1600余案件被化解在訴前，取得了良好的法律效果和社會效果 。因而訴前調解在辦案數量及質量存有巨大的優勢和潛力，也成為了當前法院系統的一個比較有“活力”的創新路徑。

然而當前，我國的法律和相關規定對于法院主導的訴前調解的法律地位缺乏明確的規定（相較于訴訟，只是法院的司法意見而非法律規定，且為模糊性規定），特別是調解的執行存在彈性張力，導致出現調后再訴的反復現象。在實踐當中，對于法院主導下的訴前調解在程序上到底是訴訟程序還是非訴程序還存在爭議。若為非訴訟程序，訴前調解書是否具有直接交付執行的效力，以及對諸如離婚、繼承類的訴前調解是否具有確認或解除身份關系的效力；若訴前調解是“簡易”或便捷程序，訴前調解在諸如事實認定、證據標準、文書送達等方面是否有確切的法律規定而非涉“違法”之疑等等。因此，厘清法院主導下的訴前調解有關法律上的理論困惑，并因之建構具有實際功用的訴前調解有關機制，可為司法實務提供一定的思路解析和理論參考的價值。

一、法院主導下的訴前調解概念的外延界分

訴前調解是一個范疇較為寬泛的概念。一般來講，訴前調解是指在正式立案之前或人民法院收到當事人起訴狀或者口頭起訴之后，對事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，以當事人自愿為前提，以調解的方式引導當事人選擇非訴程序解決糾紛的一種活動。其主體通常有二類：一是法院法官；二是法院以外的其它社會主體（包括行政機關、社會組織、企事業單位以及其它各方面的力量）。從最高人民法院的相關規定（關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見、關于人民法院民事調解工作若干問題的規定和《意見》）的解讀來看，訴前調解是指立案前的調解，與立案調解并列適用，是一個問題的兩個不同進度的路徑選擇。這是我國“訴與非訴”的程序建構和“糾紛-案件”的性質界分的使然。在我國，訴與非訴的界定以立案登記制為界限，立案前的問題性質歸屬于非訴性質的糾紛，可通過和解或者調解予以化解，立案登記后的問題性質歸屬于啟動訴訟的案件，應適用訴訟程序進行解構。因此，從程序分置上來看，法院主導的訴前調解是發生在訴訟程序啟動前，由法官基于法律規則和經驗法則對訴訟風險綜合考量的基礎，對案件當事人進行的非訴性的引導選擇機制。若當事人同意，則適用非訴程序；若當事人不愿意調解或不能達成調解協議的，應及時立案、啟動訴訟程序。這種界限的確立，賦予了當事人一定的意思選擇性和程序選擇性，也同時明示了訴前調解和立案調解在性質和程序上分屬于事件發展進程的不同階段和處理程序界分。

然從能動司法理念和和諧社會來看，訴前調解與立案調解雖然因程序選擇引發不同的結果隨附性和訴訟張力，可能涉及到當事人訴訟請求權的處分和結果的既判力有無問題，但這并不應然成為二者之間的不可互通的絕對界限。筆者認為，立案后因當事人情勢變更因素的介入，可能會產生相對確定的非訴的結果，此時法院應破除程序思維的壁壘，盡可能該實現立案調解與訴前調解的轉換與對接，淡化法院的裁判性角色和程序的剛性色彩，這樣做一方面可以發揮法院在促進社會誠信價值構建的作用，另一方面降低因訴訟程序介入而引發當事人之間終極對立的風險，從而使立案調解在能動司法背景下成為推進訴前調解的適用的內在動力。

二、法院主導下的訴前調解法律效力的辨析

從各地法院審判實踐情況來看，法院主導的訴前調解主要有二種情形：一是由法院設立有關調解機構，對當事人請求或等待進入立案程序的矛盾糾紛認為確有必要的進行調處，不具有法院審理性質；二是由法院的法官應當事人請求或在立案時對矛盾糾紛類型及難易程度進行甄別，告知當事人可以選擇訴前調解，并以其院名義出具調解書（調解書用普通案號或單獨訴前案號），具有法院審理性質 。當前很多法院將第二種情形作為其訴前調解工作的一部分。

對比來講，第一種情形與其他調解方式并無二致，而對于第二種情形，結合“法院對確認調解協議案件適用特別程序，并對調解協議的效力和執行力進行裁定”之規定的解讀，法院在訴前調解承擔著司法審查的角色。對此，應從以下三個方面進行解析：

（一） 法院主導的訴前調解是非訴程序還是訴訟程序

如前所述，第二種情形基于人員、場所的特定性，并且在具體辦案過程法官先入為主的經驗主義和職權主義影響、以及比照一審簡易程序（包括詢問質證、案卷制作、出具調解書以及送達等），使當事人由此而產生某種信賴，很容易導致調解的司法審理和具有一定的法律效力的濃重表象。但從調解的性質上看，該種形式只是在主體上賦予了法官這一特殊角色色彩，法官只是發揮了和其他調解方式同樣的職能和作用，并無特別效力之處；從法律程序上分析，依據“程序法定”的原則，現行訴訟法上并無有關訴前調解的程序上之規定，該種情況所采用的程序只是在適用調解原則的基礎上，另行仿照了具有法律特征的程序而進行非訴處理，有的法院雖然使用本院統一的民、刑事案號，似乎有所權威性和裁判性，但也僅是在形式上作以處理，并不改變調解的非訴性和違反調解的原則精神，實質上還屬于非訴程序的適用，并無與判決一般的強制執行力的內涵與外延。

因此筆者認為，為防止出現表象上和理解上的擴張，對于適用訴前調解處理糾紛并出具調解文書的類型應當作一些限制：一是對于法院主導的訴前調解，應使用單獨訴前案號出具調解文書，這應當成為今后法院主導訴前調解的趨勢，亦為非訴程序對法官主導的訴前調解的應然結論。二是比照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第357條之規定，對于不屬于人民法院受理范圍；適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件以及其他依案件性質不能進行調解的案件；申請確認婚姻、親子、收養等身份關系無效、有效或解除的矛盾糾紛以及涉及物權、知識產權確權的，可促成當事人和解并自覺履行的大額商事、經濟類糾紛等不適用訴前調解或慎用。此等限制可以有效保證訴前調解的非訴程序的穩定性，防止訴訟性的衍變和異變而損及調解的原態性質和損害第三人權益及法院公信力。

（二）法院主導的訴前調解可否直接交付強制執行

如前所述，訴前調解只是非訴程序，法院主導的訴前調解與人民調解、行政調解的基本性質相同，是在雙方真實自愿的基礎上而形成的合意表達，對調解結果的執行也是基于雙方的自愿遵守和履行，法院只是居間調解而無直接強制執行力。《民事訴訟法》第224條、第234條規定的“發生法律效力的民事、刑事判決、裁定中的財產部分，人民法院制作的調解書可作為執行的依據”僅指人民法院在民事訴訟活動中制作的調解書，其性質屬于訴訟程序，與訴前調解并不類同。即使當事人在訴前調解中存留“一方不按調解協議履行義務，對方有權申請本院執行”的明示表述，如果未能通過司法確定，法院也無權強制執行，只能另行訴訟加以解決。在另行訴訟中，該條款因為經過法院嚴格的審查標準，作為證據，其證明力更強，可以成為阻卻不履行義務的當事人抗辯事由而適用，如在申請支付令時，訴前調解協議可作為主要債權憑證證據之一而有效遏制對方提書面異議的理由，使債權更快通過法律審查而進入執行程序。因此，將訴前調解直接付諸強制執行，目前還無相關法律或司法解釋規定，但在另行訴訟方面可以作為當事人應對抗辯的有力證據。

（三）法院主導的訴前調解可否進行司法確認

訴前調解是當事人的自愿意思表示，但這種意思表示只是建構在雙方對事實的法律判斷程度、利益考量和誠信度的基礎之上，并無確信的執行力。一旦當事人一方在調解協議達成后反悔或者出現情勢變動，則調解結果就會發生逆轉，調解協議無當然的效力而勢必導致事件反復。這是當下我國轉型社會中人們的“法律覺醒”和“權利思維”內在張力所致，也是我國法律對訴前調解“具有民事合同性質”的性質確定有關。為了解決此種由非訴向訴的合流問題，有人提出“對訴前調解協議作以司法確認，賦予其司法強制執行效力”的觀點，筆者認為該觀點可取，在雙方當事人合意確信的基礎上，賦予訴前調解協議的司法確認，可以在“法-情-理”的一體化架構下實現當事人的誠信和法益的有機整合，使糾紛和矛盾趨向緩和和終局解決，從而避免傳統人情社會下因訴訟法律裁判而導致當事人可能性的關系對立和社會裂隙。因此，對達成的訴前調解給予必要的司法確認非常有必要，可以在司法實踐中作如下考慮：一是由法院建議當事人通過公證部門進行公證，賦予訴前調解協議的強制執行力和抗辨力；二是由法院應當事人請求進行司法確認，在協議中增加適用執行程序的條款或者確認調解協議適用的特別程序，賦予調解協議的強制執行效力和阻卻抗辯事由；三是根據《民事訴訟法》第194、195條之規定，經當事人合意提出申請，由法院出具具有法律效力的裁定，確定調解協議一定的生效期限和違約責任擔負，賦予調解協議的司法效力。

三、法院主導的訴前調解與“和解”的關系思考

和解是當前法律和實踐中一個比較務實的理論。和解是當事人之間通過自愿協商、互相妥協約定來解決爭議一種方式，著重于個人對訴訟權利和實體權利的處分與互信建構。正確運用和解，不但避免訟累，而且有利于緩和矛盾、平衡利益、增強誠信。和解和訴前調解在一定程度上比較相似。二者都“能夠導致傳統的訴訟文化的某種轉變，大大緩和訴訟的對抗性，并以理性的、平和地解決糾紛的方式使程序保障理念得以升華”。 所不同的是，和解的主體在傳統意義上只有雙方當事人參與，無須相關的程序性規定和要求，第三人只在其中起輔助性的協調作用，和解達成會出現非訴、準許撤訴兩個結果，不具有確定的執行力。 而訴前調解則是在第三者的主導下適用調解原則和程序來促成矛盾雙方在事實、法律上進行妥協并處分相應的權利，從而重新建構雙方當事人之間的權利義務關系。調解協議達成僅產生單一的非訴結果，亦不具有確定的執行力。因此，二者的關系雖然存在區分，但從功能定位的角度來看，和解和訴前調解都是當事人選擇非訴方式解決糾紛的私力救濟手段，都基于當事人對個人權利的讓度與處分，以相對平和的方式化解分歧、解構爭議，在價值取向和效果評價方面趨于一致性和互補性。

從司法實務來看，訴前調解的目的使矛盾、爭議盡可能多地向非訴性轉變，而和解的目的亦是轉向非訴。因此基于我國法治社會的多元化治理的需要，和解和訴前調解等柔性方式應當成為當下人們實現定紛、止爭、息訟的首選有效途經。事實上，訴前調解和和解在實踐中亦多表現出相互融合與滲透的態勢。如小額經濟糾紛的訴前調解，對于當事人通過和解自認的事實，可以直接認定而無須其它佐證；對于賠償數額不大侵權案件的訴前調解，在弱化證據的形式要件或在不出示證據情形下，使雙方對主要事實認定、責任劃分、賠償數額進行協商達成和解；又如在結案方式和效果評價方面，訴前調解的當事人通過互相協商、自行和解導致不再訴或者以當事人和解作為訴前調解與其他訴訟程序有別的特點等，皆可視為訴前調解與和解的交相表達。除此之外，訴前調解還可以在促成家事矛盾、刑事案件的訴前和解的實現， 從而使二者的非訴程序的非對抗性、簡易性、靈活性的優勢得以發揮。

因此，筆者認為，法院主導的訴前調解不應拘泥于“調解思維”，更應致力于和解理念的角度，淡化或讓度法院的角色，從而使矛盾糾紛解決更富有人文性和靈活性和有效性。需要指出的是，對于刑事案件，由于我國刑法“罪與刑”的二元固有架構和侵權行為本身社會危害性存在，因而在適用訴前調解和刑事和解時應當給予必要的區分和和限定：一是對于自訴案件，可依據根據我國《刑事訴訟法》第204條和第206條之規定確定適用；二是對于公訴案件，應嚴格適用《刑事訴訟法》第277至第279條的訴訟程序和范圍的專門規定。另外，當前我國法律在嘗試辯訴交易制度的建構，辯訴交易也可能為刑事案件訴前調解和刑事和解提供更多的選擇和適用機會，寄望法律進一步的探究和完善。

總之，訴前調解是當前法院探索司法審判改革的重要實踐，對其深度的闡述、辨識和法理解讀，將為司法實踐提供理論支持和法律參考，對推進我國非訴程序的完善和豐富具有一定的借鑒意義。

注釋：

谷強.1至6月大名法院訴前化解1625件案件.河北新聞網.http：//hebei.hebnews.cn/ 2016-07/05/content_5630858.htm .2016-07-24.

陸海燕.我國訴前調解制度探析.華東政法大學碩士學位論.2013.4.

孫貴武.淺析人民法院訴前調解的利與蔽.中國法院網.http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1208484.shtml.2016-07-24.

姚顯森.公訴案件中當事人和解協議效力擴張及法律規制.現代法學.2013（5）.130.

王春霞、羅書臻.家事審判改革為相關立法提供實踐依據——專訪最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華.人民法院報.2016年3月3日，第02版.