關于盜掘古墓葬罪既遂認定標準的再分析

摘 要 作為行為犯的典型代表，對于在認定盜掘古墓葬罪是否既遂時，需要分析其中的盜掘行為侵犯了何種法益來加以判斷。如果行為人所追求的盜掘行為已經徹底完成，產生了行為人所想要的特定結果，例如打通盜洞、盜得文物等，此種情況下即可認定為盜掘古墓葬既遂。但如果行為人的盜掘行為并沒有達到其所追求的程度或者沒有造成特定的危害結果，如盜洞未能打通、未能發現墓葬、實質上沒有破壞到墓葬等，則應該認定為盜掘古墓葬罪未遂。

關鍵詞 盜掘古墓葬罪 犯罪既遂 盜掘行為 綜合考量

作者簡介：豐怡凱，鄭州大學法學院2014級法學專業本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.165

一、正確認識盜掘古墓葬罪的客體利于恰當把握其犯罪既遂的條件

近兩年盜墓題材的影視和小說憑借其驚險緊湊的情節和奇幻的劇情而風靡一時，亦為盜墓這一經久不衰的話題蒙上一層神秘的面紗。但我國傳統觀念下的“逝者安息、死后為大”則給予盜掘古墓葬的行為以強烈的譴責。不僅如此，為打擊盜掘古墓葬行為，維護古墓葬歷史文化價值，并從源頭上杜絕其他文物犯罪，我國于1997年修訂《刑法》時在第三百二十八條專門設立了盜掘古墓葬罪，并設立了較重的法定刑（包括適用死刑，不過在后來的《刑法修正案八》中廢除了死刑的適用）。總體來說，盜掘古墓葬罪可定義為行為人沒有經過國家文物部門的準許而私自盜竊、挖掘具有歷史文化價值的古墓葬的行為。所謂的古墓葬可以通俗地理解為古代（一般指清代及其之前的時期）用于埋葬人們遺體、遺物的墳墓。古墓葬因其蘊含歷史價值而受法律保護。長期以來，我國學術界對于盜掘古墓葬罪客體的認識有較大的爭議。有人認為盜掘古墓葬罪的犯罪客體是單一客體，即只指國家對古墓葬的管理制度而不包括國家對古墓葬的所有權。

筆者認為這種觀點存在偏頗。首先，我國《文物保護法》第五條第二款明確規定古墓葬屬于國家所有，其次盜掘古墓葬罪中的“盜”的對象是墓葬文物，“掘”的對象是古墓葬。 犯罪客體不僅是指侵害，而且還包括威脅了一定社會關系的場合。 所以盜掘古墓葬罪的客體應該是國家對古墓葬的管理制度和國家對古墓葬的所有權。目前學術界通說亦認為盜掘古墓葬罪的客體是復雜客體。

不同客體的表現形式，決定構成犯罪既遂的不同標準。物質性的犯罪客體，具體表現為物質性的犯罪結果，刑法中對此也一般都做了明確規定。因此，構成犯罪既遂大多要求造成實際損害結果；對于非物質性的犯罪客體而言，犯罪對其造成的損害往往難以測定，因此刑法一般未具體明確規定非物質性危害結果。在實踐中，也不對危害結果進行特別考察，只要實施了危害行為，犯罪就成立既遂。

根據筆者的上文分析可知，國家將古墓葬的所有權認定為物質性的犯罪客體，而對古墓葬的管理制度則認定為非物質性的犯罪客體，這兩者對于危害結果要求標準不同。由于盜掘古墓葬罪客體的復雜性，故需要綜合考量行為的危害性及其危害結果來認定其罪的既遂或者未遂。

二、對當前認定盜掘古墓葬罪既遂學說的簡要評析

我國刑法學界在認定盜掘古墓葬罪既遂的標準上存在較大爭論。概括起來主要有以下學說：

（一）盜得文物說

其認為只有在實施了盜掘古墓罪的行為并取得古墓葬中文物后才構成既遂。

（二）損毀古墓葬說

其認為行為人只有實施了盜掘行為并對古墓葬造成了損毀才構成既遂。

（三）盜掘行為說

其認為只要行為人一旦實施了盜掘行為，無論是否構成對古墓葬的損毀抑或盜得文物，均認定構成既遂。

在筆者看來，以是否盜得文物來作為認定盜掘古墓葬罪既遂的標準有明顯缺陷。此觀點認為危害結果是一切犯罪構成都必須具備的共同要件，沒有危害結果便不能構成犯罪，其弊端在于不能準確做到定罪量刑。把盜得的文物作為判斷盜掘古墓葬既遂與否的標準，實際上不利于對古墓葬的保護，容易放縱那些實施了盜掘行為卻一無所獲的犯罪分子。換言之其實際上把犯罪目的徹底實現作為犯罪既遂的標準。這樣一來，在實踐的定罪量刑中，行為人極容易以犯罪目的未實現而作為逃避法律責任的手段。故古墓葬如果遭到盜掘和其歷史文化價值遭到損壞的情況下不能僅因行為人未能盜得文物而認定其不構成犯罪既遂，否則有違立法原意。

損毀古墓葬說則把古墓葬作為一個整體加以考慮，認為只要在實施盜掘行為過程中造成了對古墓葬的損毀即可認定為盜掘古墓葬既遂。此學說看似圓滿，但細究之下，其不足之處顯而易見。其最大不足在于缺乏實踐上的操作性。試問怎樣程度才算是構成對古墓葬的毀損？在古墓葬上面砍一棵樹是否可視為損毀古墓葬？只挖幾米深的盜洞而遠未觸及墓室是否算作損毀古墓葬？由于其沒有統一的可實踐性標準，故此學說亦不能起到很好保護古墓葬的作用。

盜掘行為說作為我國學界目前的通說，則贏得了眾多的學者的支持和贊成。此學說認為只要行為人實施了盜掘古墓葬的行為，無論是否獲得文物或對古墓葬造成損毀，即構成犯罪既遂。筆者并不認可此觀點。首先，如何認定所謂的盜掘行為？行為人若在古墓葬上挖一鐵鍬土便停止，是否屬于盜掘行為？如果此舉可以定性為盜掘行為，未免有擴大刑罰、小題大做之嫌。相反，如果并不把這種行為定性為盜掘，豈不又自相矛盾，難以自圓其說。

在筆者看來，此學說過分強調了盜掘行為在盜掘古墓葬罪構成要件中的地位，而恰恰忽視了盜掘行為所造成的危害結果對構成盜掘古墓葬罪的影響。如果一旦出現諸如挖一鐵鍬土等輕微情節或因過失而客觀存在挖掘古墓葬的行為，則按照盜掘行為說便可認定為盜掘古墓葬罪既遂。在這種情況下，雖能保護古墓葬但有擴大刑罰之嫌，方式值得商榷。

三、盜掘古墓葬罪與盜竊罪既遂認定標準的比較

（一）客體標準不同

盜掘古墓葬罪的既遂須同時滿足侵犯國家對古墓葬的管理制度和國家的財產所有權，二者缺一不可；而盜竊罪的既遂需要滿足侵犯公私財物的要求。

（二）客觀方面標準不同

在目前司法實踐中，盜掘古墓葬罪的既遂表現為違反文物管理的相關法律法規，在沒有經過國家文物主管部門的批準下私自盜竊挖掘古墓葬，方式無論是公開抑或秘密均在其列，而且不論是否最終盜得了文物，只要實施了盜掘行為，便認定構成此罪既遂；盜竊罪的既遂的前提則必須滿足盜竊數額較大的要求，且行為人須實際竊得或控制了公私財物，如果未竊取到公私財物，是盜竊罪未遂。根據《文物保護法》的規定，古墓葬及其墓葬內的文物屬于國家所有。在盜掘古墓葬罪中，行為人的實際目的是秘密盜盜取屬于國家的財物，其本質上屬于盜竊罪的范疇，兩者為特殊與一般關系。

此外，兩者的關系還可以通過立法沿革來展現。1997年刑法修訂之前，我國在司法實踐中很多都將盜掘古墓葬的行為按照普通的盜竊罪進行定罪量刑。而在1997年刑法進行修訂時，則專門設立了盜掘古墓葬這一罪名，填補了這方面的空白。在有關盜竊罪既遂的認定標準方面，影響較大的有失去控制說、獲得控制說等。

首先是失去控制說。在此觀點看來，一個盜竊行為成立盜竊罪既遂與否在于財物的管理人或所有人是否失去了對其財物的實際控制。如果失去了實際控制，那么行為人構成盜竊罪既遂。相反，如果只有盜竊行為，但財物的管理人或所有人并沒有真正失去對財物的實際控制，則只能認定行為人僅僅構成盜竊罪的未遂。

其次是獲得控制說。該學說認為，當行為人實際控制了盜取的財物時，能夠認定盜竊罪既遂。同理可得，如果行為人沒有能夠實際控制住盜取的財物，則只能認定行為人構成盜竊罪未遂。 在此其中，我們不難發現，在當今關于盜竊罪既遂標準的學說中，無論是失去控制說抑或是獲得控制說都是建立在一定、可量的危害結果上的，即財物的管理人或所有人已經喪失對自己財物的控制或行為人的盜竊行為取得了對財物的實際控制，注意這里并非僅僅實施了單一的盜竊行為。筆者前面已經分析，盜竊罪與盜掘古上墓葬罪其實是一般和特殊的關系，行為人的盜掘行為本質上屬于盜竊罪的范疇。既然盜竊罪在關于既遂的認定標準上采用的是盜竊行為和可量的危害結果相結合的方式，那么在與盜竊罪有千絲萬縷關系的盜掘古墓葬罪的既遂認定標準上我們可以受此啟發，將此方式用于盜掘古墓葬罪的既遂認定。即應當把盜掘行為與可量的危害結果放在一起加以綜合考量。而非僅僅將實施單一的盜掘行為作為盜掘古墓葬罪既遂的認定標準。

四、從行為犯視角分析盜掘古墓葬罪既遂的認定標準

盜掘古墓葬罪在我國司法實踐中通常被認定為屬于行為犯。簡單來說行為犯以犯罪行為的完成為既遂的標志。這類犯罪的既遂并不要求造成物質性和有形的犯罪后果，而是以行為完成為標志。將盜掘古墓葬罪視為行為犯則意味著只要行為人實施了盜掘古墓葬的行為即構成本罪，至于是否造成古墓葬受到嚴重破壞在所不問。危害行為并不是一進行就表示完成，而要有一個實行過程，并需要達到一定程度，方視為行為的完成。也就是說犯罪既遂建立在一個行為的完成的基礎上，即在未實行結束的情況下，存在犯罪未遂的情形。

行為犯雖然側重于行為的認定，但并不等于說一切行為犯皆既遂犯。對于行為犯而言，需要以相關法益的侵害程度來區分既遂與未遂。即使是行為犯，也應該以是否發生了行為人所追求或者放任的、實行行為性質所決定的侵害結果為標準，而不能以是否實施了行為為標準。其實，在行為犯的場合，一些后果與行為實施終了是同時發生的（如偽證罪），而其他部分情形是開始實施構成要件行為就同時發生特定結果（如危險駕駛罪）；即使需要區分既遂與未遂，也應當以行為是否發生了特定結果為標準。

五、 有關盜掘古墓葬罪犯罪未遂理論的討論

（一）對當前犯罪未遂學說的一些探討

我國刑法將犯罪未遂定義為“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！庇纱丝芍?，犯罪未遂是建立在行為人已經開始實施犯罪行為的基礎上的。在之前的結果責任時代，實行的是客觀歸罪原則，即有危害結果便構成犯罪既遂，不存在犯罪未遂及其處罰問題。后來責任主義的興起使未遂犯罪有了司法實踐上的意義。刑法中的責任主義認為 ， 如果將犯罪行為或者犯罪結果事實歸責于行為人的話， 必須以行為人對此犯罪行為或犯罪結果主觀上具有故意或過失等值得非難的罪過為條件?？偨Y下來就是若無罪過， 即無犯罪 ， 亦無刑罰。 我們可以將此理解為只要存在罪過，單純實施了犯罪行為而無造成危害結果可認定為犯罪未遂；如果既有犯罪行為的存在又有危害結果的發生，可認定為構成犯罪既遂。之所以處罰未遂犯，是因為其導致一定法益處于了客觀危險性中，有被侵害的可能性。如果沒有發生法益侵害的客觀危險性，則不能認定為犯罪未遂。因為刑法的目的是保護法益，既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰，未遂犯則是因為行為有侵害法益的危險性而受處罰。 從中我們可以進一步得出，犯罪未遂與犯罪既遂的根本差別在于對刑法所保護的法益是造成了威脅還是現實的侵害。

犯罪未遂的特征主要包括已經開始實行犯罪和犯罪沒有得逞兩個方面。行為人開始實行犯罪，標志著犯罪行為進入了實行階段，我國刑法理論謂之著手。所說的著手指犯罪行為開始實施，并符合刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為。例如在盜掘古墓葬罪中，開始實施刑法分則規定的盜掘行為就是著手。上升到理論高度的話，一旦侵害法益的危險達到緊迫程度（發生危險結果）時，稱為是著手。 我們可以將此理解為只有當行為產生了侵害法益的具體危險狀態時，才能稱為著手。

犯罪沒有得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的基本標志。也就是說，已經著手卻又沒有出現希望、放任的結果，是犯罪沒有得逞。在我國刑法理論的傳統觀點看來，犯罪未得逞指的是犯罪行為沒有具備其規定的某一犯罪構成要件。筆者認為此觀點存在問題，拿盜掘古墓葬罪來說，如果行為人欲盜掘某一古墓葬，使出渾身解數卻發現古墓葬牢不可破，只能就此罷手。此可稱之為盜掘古墓葬的犯罪未得逞，其雖未符合盜掘古墓葬罪犯罪既遂的構成要件，但卻構成了犯罪未遂的構成要件，實為盜掘古墓葬罪未遂。

（二）從犯罪未遂理論中探討盜掘古墓葬罪中可能存在的未遂情形

1. 盜掘行為未完成的未遂和已經完成的未遂：

一般認為，實行行為完成的未遂指的是犯罪既遂所要求的全部行為已實行完畢，但由于行為人意志之外的原因未得逞。如犯罪分子在盜掘古墓葬時已經挖通了盜洞，正準備進入取寶之時，忽然地震，導致盜洞被重新掩埋。而行為人的盜掘行為剛開始進行即被人發現而停止，是為未實行終了的未遂。在盜掘古墓葬罪未遂情形中，行為完成的未遂與未完成的未遂對于法益的侵害程度不同，前者離侵害結果的發生較近，而后者離侵害結果的發生較遠，兩者對古墓葬的危害程度不同。

2. 盜掘行為本身可能既遂的未遂與自始至終不能既遂的未遂：

行為本身可能導致既遂而最終呈現出未遂的形態，又稱能犯未遂。指行為人所實施的犯罪行為本身可能達到既遂，但由于意志之外的原因而未能得逞。例如行為人在盜掘古墓葬時剛開始動手即被發現，可稱之為盜掘古墓葬罪未遂中的能犯未遂；但自始至終不會導致既遂的未遂指行為人所實施的犯罪行為本身就不可能構成犯罪既遂，此可細分為犯罪對象的不可能既遂和犯罪手段的不可能既遂。如一人在荒野里看見一凸起的土丘，又覺得四周風水極佳，認定土丘之下有古墓葬存在，于是實施盜掘行為，但實際上土丘之下一無所有，并無古墓葬的存在。在這種情況下，犯罪對象不具有構成既遂的意義。又如一人發現一處古墓葬，質地堅固，其欲以炸藥作為盜掘之手段。在實施盜掘行為之時發現炸藥是假的，完全無爆破功能，而由此導致的盜掘行為無以為繼，這是因為犯罪手段的天然缺陷而造成的盜掘古墓葬罪未遂。

多方面討論有關犯罪未遂的理論，分析理解盜掘古墓葬罪中可能存在的多種未遂情形，利于我們全面認識盜掘古墓葬罪，并有助于正確認定盜掘古墓葬罪的既遂與未遂。

六、結語：盜掘古墓葬罪的既遂認定應綜合考量盜掘行為與法益侵害程度

作為行為犯的典型代表，對于在認定盜掘古墓葬罪是否既遂時，需要分析其中的盜掘行為侵犯了何種法益來加以判斷。如果行為人所追求的盜掘行為已經徹底完成，產生了行為人所想要的特定結果，侵害到了現實的法益，例如打通盜洞、盜得文物等，此種情況下即可認定為盜掘古墓葬既遂。但如果行為人的盜掘行為并沒有達到其所追求的程度或者沒有造成特定的危害結果，或只是威脅到了有關法益，如盜洞未能打通、未能發現墓葬、實質上沒有破壞到墓葬等上文分析的多種犯罪未遂情形，則應該認定為盜掘古墓葬罪未遂。之所以要區分盜掘古墓葬的既遂與未遂，是因為在司法實踐中，盜掘古墓葬行為一般都會對古墓葬造成嚴重破壞，因此往往造成司法機關不去考慮行為人的盜掘行為是否真正對古墓葬造成了實際的價值破壞，而一律認定為犯罪既遂。但實踐中也有些行為確實未能使古墓葬造成嚴重破壞，對此不能盲目認定為屬于犯罪既遂，而應結合實際情況認定為盜掘古墓葬罪未遂。在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第八條有關于實施了盜掘行為，并損害了古墓葬的歷史文化等價值則應當認定為盜掘古古墓葬罪既遂的規定。由此啟發我們在認定盜掘古墓葬罪是否既遂時不能僅僅認為有行為即既遂，而應給古墓葬造成現實性的法益破壞，即須兼具一定可量的危害結果或程度。這也利于貫徹罪責刑相適應原則，做到真正意義上的保護古墓葬。

注釋：

李本、李麗英.論盜掘古墓葬罪.法律科學.1994（5）.

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