新媒體環(huán)境下垃圾郵件、短信的危害及法律規(guī)制探討

路鵑

摘要垃圾郵件、短信是伴隨著個人信息可商品化而產生的、電子商務時代利用網絡使用者的個人信息進行的一種營銷行為，并隨著新媒體應用的豐富化和移動互聯(lián)網在技術終端上的發(fā)展，給用戶的信息、財產安全和用戶空間隱私權造成了嚴重侵害。對垃圾郵件、短信進行定義能為精微的法律規(guī)制提供理論支援；對其有效的防控治理，應將技術管理與法律規(guī)制結合起來；在實質性規(guī)制上，必須確立新媒體環(huán)境下空間隱私權與現(xiàn)實物理空間同等的法律保護界限。

關鍵詞新媒體；垃圾郵件；垃圾短息；空間隱私權；法律規(guī)制

一、新媒體環(huán)境下垃圾郵件、垃圾短信的泛濫

新媒體形態(tài)的豐富與發(fā)展，使隱私空間從有形的物理空間轉向無形的虛擬空間。美國判例法已經承認了非物理空間應受到實體空間同樣的保護，我國2000年10月頒布的《電信條例》規(guī)定“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護”，可以擴大理解為對互聯(lián)網上私生活空間的保護。電子郵箱具有雙重隱私性質，它即是存儲私人信息數(shù)據(jù)的載體，本身也是受隱私權保護的對象。發(fā)送垃圾郵件、短信，采用非法手段訪問他人電腦系統(tǒng)和數(shù)據(jù)資料，是對私人領域的嚴重侵害。近年來，垃圾郵件在新媒體應用中已成泛濫之勢，互聯(lián)網協(xié)會發(fā)布的2015年《中國網民權益保護調查報告》顯示，網民因垃圾郵件、詐騙信息和個人信息泄露等現(xiàn)象，導致人均遭受經濟損失124元，總體損失達805億人民幣，網民在使用網絡社交工具的過程中遇到的侵權現(xiàn)象排名第一的是“垃圾廣告郵件多”（70.8%），垃圾郵件已經超越病毒成為互聯(lián)網第一大公害。

隨著移動互聯(lián)網在技術終端上的便攜性及新媒體應用的豐富化，垃圾短信給用戶信息安全、財產安全帶來的威脅已經超越了垃圾郵件?！吨袊苿踊ヂ?lián)網安全報告》顯示，截至2015年6月，全國垃圾短信的總量為199億條，每月人均接收垃圾短信7條。尤其值得關注的是，偽基站短信數(shù)量在2015年急劇增長，僅半年時間已達7億條之多。垃圾短信通常都是使用特殊的短信群發(fā)器材，通過電腦操作把短信群發(fā)出去，短信群發(fā)器材屬于非法產品，但價格低廉、極易獲得。一臺短信群發(fā)器每天發(fā)送的垃圾短信達11萬條，通過偽基站的啟動，干擾和屏蔽一定范圍內的運營商信號，搜索附近的手機號，并將短信發(fā)送到這些號碼上。我國對于垃圾短信內容的界定，凡含有《電信條例》第五十六條規(guī)定的“任何組織或者個人不得利用電信網絡制作、復制、發(fā)布、傳播含有下列內容的信息”的9條標準中的內容，即可歸為垃圾短信。

從垃圾郵件、短信給用戶造成的危害來看，“浪費時間”始終是用戶認為造成的最大危害.據(jù)2007年的數(shù)據(jù)，用戶每周處理垃圾郵件所需時間12.67分鐘，中國網民在垃圾郵件處理方面浪費的時間就高達1330億分鐘，大量垃圾郵件充斥郵箱，會導致郵箱引爆，嚴重破壞網絡運行，對企業(yè)用戶來說，需要調用大量時間、人力和財力對郵件“網塞”進行處理，嚴重影響服務質量。此外，垃圾郵件也是病毒擴散的幫兇，2003年爆發(fā)的Sobig.F（蠕蟲病毒）病毒通過從網頁或中毒計算機內通訊簿上搜集到的電子郵件地址傳播，病毒會自我復制，然后附著在主題列有“內詳”、“回復：同意”和“謝謝！”這類字眼的電子郵件信息，將被感染的電腦變成垃圾郵件的搜索引擎，自動傳到上述的地址。同時，病毒也會自我復制到與中毒計算機聯(lián)機的共享網絡硬盤，使垃圾郵件的比例超過了50%。如果病毒郵件不小心被用戶點擊，就會造成病毒運行、泛濫、使系統(tǒng)崩潰等嚴重后果。為了提高郵箱的安全性，目前郵箱服務在向有償化轉化。相較之下，針對垃圾短信還缺乏類似防御機制，利用垃圾短信進行勒索、詐騙、敲詐等誘騙方式的違法犯罪活動極其猖獗，在傳播不實消息和謠言給公眾制造大面積恐慌方面，垃圾短信也扮演了主要角色。

二、對垃圾郵件、短信在法律上的認定

目前對于垃圾郵件有兩種定義方法，其一是通過列舉垃圾郵件在行為上的特征，即“不請自來”（unsolicited）和“大宗”（bulk），只要符合這兩個條件，就作為垃圾郵件在法律上予以禁止，這兩個構成要件排除了“非大宗群發(fā)”及“用戶自愿加入郵件列表”兩種情況。如美國弗吉尼亞州2003年的《反計算機犯罪法》就采用了“不請自來的大宗郵件”來定義垃圾郵件，所謂的“未經請求”，指電子郵件的發(fā)件人同收件人在未曾有過關系尤其是商務關系的情況下向收件人發(fā)送的實質上相同的電子郵件消息，或指在收件人或其代理人未曾肯定的要求收到從某一消息源發(fā)送的通信消息的情況下，由該消息源向收件人發(fā)送的電子郵件；另一種定義只針對大宗不請自來的商業(yè)性電子郵件，此定義對垃圾郵件的內容進行了限制，如美國2003年聯(lián)邦《反垃圾郵件法》中所稱的“商業(yè)電子郵件”，指任何以盈利為目的，旨在宣傳和促進產品或者服務的具有商業(yè)價值的電子郵件消息，或是那些誘導收件人瀏覽因商業(yè)目的而設立的電子郵件消息。

垃圾郵件、短信是伴隨著個人信息可商品化而產生的、電子商務時代利用網絡使用者的個人信息進行的一種營銷行為。垃圾信息的泛濫也帶來了商業(yè)利益的擴張，以及商業(yè)利益的損害?，F(xiàn)有法律對于電子郵箱的法律地位，都側重對其“財產性”的保護，廣告營銷郵件包括色情網站的廣告營銷郵件的規(guī)范就成為垃圾郵件治理的重點。美國將垃圾郵件限定在商業(yè)性電子郵件范圍內，主要原因是憲法第一修正案對言論自由的嚴格保護，政府對垃圾郵件的管制經常會涉及到違憲的問題，而規(guī)范商業(yè)性電子郵件所涉及的只是商業(yè)性言論的范圍，政府對其管制造成違憲的可能性較低，其立法思路借鑒了普通法上的“非法入侵動產規(guī)則”。

我國法律也將“未經互聯(lián)網電子郵件接收者明確同意，向其發(fā)送包含商業(yè)廣告內容的互聯(lián)網電子郵件”界定為危害網絡安全和信息安全（《互聯(lián)網電子郵件服務管理辦法》（第十三條第二款）。相關的行政法規(guī)，主要有2000年《垃圾郵件處理辦法》、2002年《關于制止垃圾郵件的管理規(guī)定》、2003年《中國互聯(lián)網協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》、2004年《關于開展垃圾郵件電子郵件專項治理工作的通知》。它們對垃圾郵件的定義，包括以下幾個共同點：1.未經用戶主動請求或同意發(fā)送至用戶郵箱，或是用戶無法拒收；2.一般是電子郵件廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品、病毒等內容的電子郵件；3.具有批量發(fā)送的特征；4.隱藏發(fā)件人身份、地址、標題的電子郵件，或是含有虛假信息源、發(fā)新地址、路由內容或收信人不存在。

相比之下，垃圾短信的法律規(guī)制滯后嚴重，《電信條例》的內容標準只是概要性的劃分。2012年，全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》規(guī)定，未經接收者同意或者請求，不得向其固定電話、移動電話發(fā)送商業(yè)性電子信息，這為治理垃圾短信提供了基本的法律依據(jù)，但是對于用戶拒絕接收短信息的方式、短信息服務提供者的義務、管理措施以及法律責任等具體問題，仍缺乏明確的規(guī)定。2015年6月30日起正式實施的工信部《通信短信息服務管理規(guī)定》，細化了垃圾短信的類型、短信服務提供者的義務、垃圾短信的管理制度和懲罰措施。如第十八條中規(guī)定：“任何組織和個人未經接受者同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！痹摋l規(guī)定將公益性的短信從垃圾短信中劃分出去。第二十六條規(guī)定工業(yè)和信息化部委托12321網絡不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務舉報，舉報機制的建立有利于調動社會監(jiān)督治理垃圾短信?！锻ㄐ哦绦畔⒎展芾硪?guī)定》還將短信的范圍從單純的手機短信擴到了微信、微博等新型社交媒體的信息服務。

對電子郵件法律地位的討論，我國有兩種主流觀點，一種認為網絡空間及其衍生利益都是網絡上的財產，在法律上應當是一種物，但這種物不同于現(xiàn)實中的一般物，法律應當有專設規(guī)定反映出其特殊性。另一種觀點認為其在法理上相當于傳統(tǒng)物權法上的物，服務器空間可以儲存數(shù)據(jù)、處理信息，是擁有者的私人財產。服務器空間類似于現(xiàn)實環(huán)境中沒有形體存在的空間，在性質上完全一樣，可以用援引現(xiàn)行的物權法進行規(guī)制。

這兩種觀點對垃圾郵件的法律規(guī)制提供了理論支援，但是都存在著一定的缺陷。互聯(lián)網飛速發(fā)展，垃圾郵件的發(fā)送從內容和類型上講已經極大豐富，除了垃圾郵件、短信，微博、微信的垃圾信息刷屏，廣告騷擾電話也構成了對個人隱私空間的侵擾，僅以特定內容（商業(yè)性郵件）作為垃圾郵件的定義方式已經無法應對復雜的新媒體垃圾信息治理問題。如近年來極為猖獗的蠕蟲病毒郵件、網絡釣魚郵件等垃圾郵件，其形式上或是沒有內容，或是內容是隨機產生（如隨機地把感染的計算機上的文件作為附件發(fā)送），內容或是無意義的，或是欺騙性的，很難將這類郵件歸為商業(yè)性郵件。再比如“釣魚郵件”是打著營銷的旗號，目的是套取用戶銀行或信用卡的密碼，這種郵件符合大宗發(fā)送和不請自來的標準，同樣很難歸類為商業(yè)性郵件。將廣告營銷郵件包括色情網站的廣告營銷郵件的規(guī)范成為垃圾郵件治理的重點，是由于許多國家和地區(qū)的反垃圾郵件立法較早，那時常見的垃圾郵件形式就是廣告營銷類郵件，發(fā)送垃圾郵件利潤巨大而成本低廉，成為網絡服務提供商和電子郵箱用戶的主要困擾形式，那時對于目前常見蠕蟲病毒郵件和釣魚郵件等垃圾郵件形式還沒有出現(xiàn)。因此，擴大垃圾郵件的規(guī)制范圍，重點在于調整垃圾郵件的構成標準。如取消對垃圾郵件商業(yè)性內容的限制，而從“大宗發(fā)送”和“不請自來”這兩方面的特征來定義垃圾郵件，能更多保護垃圾郵件受害人的利益。

三、垃圾郵件、短信對空間隱私權的侵害

從隱私空間的構成角度，將虛擬的網絡空間完全視同為一種財產或是傳統(tǒng)物權法的物，也有違空間隱私權的本質意涵。隱私空間不是單純外在于人的客觀存在，空間同時具有自然性和社會性的二元特點，自然性中的空間，具有具體的物質形態(tài)，在習慣上屬于物權法保護的內容。而社會性的空間是通過人的活動而人化了的空間，而人化的過程使其承載了人格利益的元素，從而具備了人格權法上的可保護性。從比較法來看，承認空間的二元性對于接受空間隱私權的存在具有標志性的意義，虛擬空間的產生，例如電子儲存介質和網絡更加強調人格性而不是自然性，從而擴展了人格空間的應用范疇，當公民在活動空間或信息空間中所從事的活動具有隱私內容，則該空間可以成為空間隱私權的保護對象。濫發(fā)垃圾郵件和短信，無論內容是否涉及商業(yè)性，目的是否是竊取用戶的財產利益，都不影響侵權行為的成立，其實質是對個人所希冀的“不受干擾的權利”的侵害。

“不受干擾的權利”遲至1960年代才真正因為科技的急遽變革引起高度重視和嚴肅辯論，在歷經幾十年來的種種傳播通訊科技后，個人隱私權保障的核心理念，仍然應該被活在世紀之交的我們所珍視。新媒體技術改變了侵入隱私空間的方式，但其核心價值并未因此而改變，即新技術并沒有改變“私人空間”的隱私的期望值。以出于真正自主意志選擇為出發(fā)點的“不受干擾的權利”，還必須包括非出于自主意志選擇即不受任何形塑的自由，才較能夠從權利的觀點妥善說明空間隱私權保護的理論，以公私領域的劃分出發(fā)所建構起來的所謂個人在屬于自己的有形無形私密空間里，應該保有不受侵擾、監(jiān)視和跟蹤的自由的說法。應該更進一步精致化，才能真正處理網際網絡時代的隱私權保護問題。

四、確立空間隱私權的法律地位是有效治理的前提

我國至今未制定全國性的治理垃圾郵件和短信的專門法律，目前的治理手段主要依靠行業(yè)自律，已有的“辦法”、“通知”、“規(guī)范”、“規(guī)定”在反垃圾郵件和短信的過程中能起到一定作用，但其本身不具有法律的強制力，對垃圾郵件的發(fā)送者起不到約束作用。只有通過法律手段明確發(fā)送垃圾郵件、短信的行為的性質，賦予用戶發(fā)起訴訟的權利，才是根本的有效解決手段。此外，應將技術治理與法律規(guī)制結合起來，即法律在用戶和網絡之間制定關于隱私保護的強制性協(xié)議，當然這種強制性協(xié)議能否奏效，其前提是在實質性規(guī)制上，必須確立空間隱私權的保護界限。目前侵權行為的多元化以及侵權后果的嚴重性，必須要求立法對空間隱私權的二元性進行充分消化，即空間隱私權不僅是原有財產權保護邏輯的自然延伸，還是人格空間觀的體現(xiàn)。它不僅是物理意義上的場所和地點，還應包括新媒體環(huán)境下的新型隱私空間。

空間隱私權是隱私權多個權利維度中，性質最原始、內容最廣泛的一個，在隱私權概念出現(xiàn)以前，對個人隱私的保護就借助對不動產空間的保護來實現(xiàn)。隨著內容的不斷充實，空間隱私權被界定為：權利人對自己的隱私空間所享有的人格性權利。伴隨著網絡的快速普及與深度社會化，以及傳統(tǒng)社會關系在網絡中的轉移和再造，網絡新媒體的空間屬性日益明顯，攝影機、照相機、遠程望遠鏡、竊聽器、夜視鏡、追蹤器等科技設備以及黑客攻擊、垃圾郵件的轟炸，使空間隱私受到越來越嚴重的威脅及侵擾，探索切實有效的保護，應該在立法中確立空間隱私權的地位。

由于我國立法沒有明確規(guī)定空間隱私權概念，空間隱私權保護體系完全是通過間接推理的方式形成。憲法第三十九條規(guī)定，中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，決定了我國法律對空間認定以地方和場所的物理性為標準。憲法第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！本W絡空間的通信自由和通信秘密應該也不例外，2000年10月頒布的《電信條例》明文規(guī)定“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護”，把網絡用戶信息納入通信秘密范圍。以垃圾信息侵擾他人電子郵箱、蓄意偷窺私人通信、侵入個人文檔、郵箱、獲取數(shù)據(jù)資料，或者進行篡改、增刪等活動皆構成了對他人隱私空間的侵犯。由此可見，我國的法律體系對隱私空間保護的核心對象仍然是公民的住宅和通信，其他保護對象主要通過擴大解釋和法律的特別規(guī)定完成③，對新媒體環(huán)境下衍生出的新隱私空間，可以援引以上條款進行延伸性保護，但其保護的側重點仍然在于隱私內容而非空間與手段，且保護的對象都是具體的列舉而缺乏一般性的規(guī)定，2000年12月28日實施的《關于維護網絡安全和信息安全的決定》列舉了15種危害信息安全的行為④，其中未對垃圾郵件、垃圾短信的侵權行為，反映出立法思路上的滯后。

除了電子郵件，電子商務、物聯(lián)網、社交網絡、即時聊天工具等新型的隱私空間，受到垃圾信息的侵擾日益嚴重，在實踐中，非常需要規(guī)范調整而又相對缺乏法律介入，使得技術強權取代了法律行使調整的職責。而網站服務運營商的收益則是建立在用戶隱私的可能泄露和受損的前提之下的，從權利義務相平衡的角度來看，網站應該承擔起保護用戶隱私權不被侵犯的義務。而且作為商業(yè)部門，服務網站應該而且可以有保護用戶隱私的技術能力。然而國內很少有網站會主動承擔這一義務，比如在《搜狐網站保護隱私權之聲明》中的規(guī)定，將垃圾郵件、短信、病毒、黑客等可能造成用戶隱私空間被侵犯但技術上并非完全不能防范的事項歸為不可抗力，顯然是對自身承擔義務的推諉。因此，除了網上、網下規(guī)制的同一律以外，還需要針對互聯(lián)網傳播的實際，制訂更具針對性、貫通性的法律規(guī)范，賦予新媒體中隱私空間與物理空間同樣的法律地位。