TPP協議對我國外貿發展的影響及應對策略

宗艷霞

摘 要：在全球經濟一體化、知識經濟迅猛發展的背景下，發達國家頻頻利用知識產權貿易壁壘遏制我國產品出口。美國在TPP區域自由貿易協定中積極推行知識產權談判，一旦TPP協議在各國國內批準通過，其對我國外貿的沖擊在所難免。本文選取TPP知識產權條款作為研究對象，將其主要規則與TRIPS協定對照分析，評價其對我國外貿的影響，并提出應對思路。

關鍵詞：TPP；知識產權條款；外貿發展；新型貿易壁壘；軟法規則

一、TPP知識產權條款評析

（一）TPP中主要的TRIPS- Plus條款

TPP協議第18章為知識產權專章，共83個條款及6個附錄文件，確立了諸多超越TRIPS協定的條款，將知識產權保護標準推向了新的高度。

1.專利權領域。TPP第18.E.1條第2款規定只要確保符合“已知產品新用途、使用已知產品的新方法、或使用已知產品的新工序” 三者之一即可獲得發明專利資格，降低了新穎性標準，從而降低可專利客體的標準，使得制藥、化工等企業在其專利即將進入公有領域時更易獲得專利權，強化了對專利貿易順差國制藥企業的利益維護。這一做法突破TRIPS協定關于新穎性的要求，知識產權私利保護與社會公共利益之間的平衡格局受到直接影響。TPP第18.E.16條還對藥品數據保護、未公開的試驗或其他數據規定，“自該新藥品在該締約方獲批上市銷售之日起五年內”，未經同意該締約方不得批準第三人對相同或類似產品銷售。這一規定實質上是在“長青專利”愿望落空后彌補對藥企不利的積極舉措。此外TPP還在農業化工品、生物制劑的專利期延長及相關數據獨占保護、商業秘密的刑事保護方面作出規定。

2.商標權領域。TPP更加注重權利人的利益，擴大馳名商標的權利范圍，第18.C.5第2款規定突破了TRIPS協定第16條第3款“……比照適用到商標注冊的商品或服務不類似的商品或服務上……”，提高了TRIPS協定對馳名商標保護的力度，將未注冊馳名商標的保護從同類保護延伸至跨類保護，并通過18.C.5第1款規定，將確定商標是否馳名的條件寬泛化。此外TPP還將商標保護期限從7年增至最低10年，對常見食品名稱提供公告水平的保護，并著力關注商標保護與域名搶注沖突解決問題。

3.版權領域。美國一直力推高標準的版權保護標準，并致力于將現有保護范圍及于數字媒體的應用，力圖在自由貿易協定中反映類似于美國法的相應標準。TPP協定集中體現在TPMs（技術保護措施）、RMI（權利管理信息）保護，互聯網服務商的責任及限制以及將版權保護期限擴張至70年。此外，TPP協定第18.H.7條降低了刑事處罰和措施的標準，即使不具有商業利益或沒有經濟營利的嚴重行為情形，只要其對版權或相關權的權利人造成實質性的破壞即達到“商業規模認定標準”，這突破了TRIPS協定第61條關于侵犯知識產權犯罪“有意且達到商業規模”的最低標準，使得商業規模的認定主動權完全掌握在權利人所在國家；在執法方面也降低了刑事保護門檻，偏好啟用刑事程序和處罰。

4.執法與司法。主要包括：（1）臨時措施與邊境措施。TPP第18.H.5條“各締約方的主管機關應依據其司法規則就涉及知識產權的救濟請求不做預先通知地快速做出處理”，給予行政機關極大的自由裁量權，突破了TRIPs對此項權力的兩項限制，“任何延遲可能對權力持有人造成不可彌補的損害”、“或者在證據顯然有被毀滅危險的情況下”。第18.H.6第1款、第7款的規定將邊境措施執法的對象擴大至混淆相似的商標，海關可以依職權啟動邊境措施，采取扣押或中止放行等措施，加大了海關執法力度。（2）民事和行政措施。TPP第18.H.4條第7款規定“對于侵犯保護作品、表演、錄音制品著作權或相關權的侵權行為及假冒商標行為，各締約方應建立或維持以下一個或多個制度：經權利人的選擇而給予事先設定的賠償金或附加賠償金”；這一規定實為懲罰性賠償，與TRIPS第45條確定的損害填平原則不符。TPP將懲罰性賠償作為侵權賠償的普遍性原則加以適用，司法的天平已嚴重傾斜于權利人。

5.國民待遇原則。TPP第18.A.9條明確了締約國在保護知識產權方面，應給予其他締約國國民待遇，但并未見TRIPS協定第4條確立的最惠國待遇原則。TRIPS協定第4條通過窮盡式規定的5種例外，并不包括FTA的例外，也就是說TRIPS協定不允許FTA給其成員提供排他性優惠待遇，FTA在知識產權保護上不能適用最惠國待遇原則的例外。因此TPP僅確立國民待遇原則是典型的TRIPS-plus條款，從動因上分析，這一做法似乎為了回避區域貿易協定（RTAs）的利益外溢，維持該區域貿易協定的貿易轉移效應。

（二）知識產權條款效應評價

通過與TRIPS協定的比照分析可以看出，TPP是采用知識產權高保護標準的自由貿易協定。美國在這一跨區域貿易協定談判過程中，采用循序漸進的方式推行美國自由貿易協定模板，采取一貫的“有順序的談判”，并將之作為邁向全球規則的平臺。這一跨區域貿易協定，旨在通過有順序談判創建新的全球多邊知識產權執法標準，將會使非成員國處于不利地位。美國通過TPP談判對中國形成合圍之勢，TPP已成為美國實現“亞太再平衡”戰略的重要一環。

盡管TPP對人權、可持續發展理念構成挑戰，已遭到不同方面的批評，但國際貿易規則往往受到政治的干預與劫持。著名的經濟學家約瑟夫.斯蒂格利茲指出“知識產權的基本經濟原理是以更快的創新來彌補壟斷帶來的無效率和損失”。TRIPS協定第七條也明確規定“知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識產權的創造者和使用者的相互利益，有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡。”而嚴格高標準的知識產權保護一味滿足跨國集團的利益，妨礙社會公共利益的平衡，最終會抑制創新，打破原有的平衡格局。

二、TPP知識產權條款對我國外貿發展的影響

（一）知識產權侵權風險增大

同時TPP規定海關可依職權啟動邊境措施，擴大海關執法權限，這一變化使得過境商品商標侵權風險增大，我國在TPP成員國轉口貿易、過境貿易貨物被查扣風險加大。據統計，2014年中國海關查扣進出口侵權嫌疑貨物近2.4萬批，在出口環節查獲的侵權貨物數量逾2.3萬批，占全年扣留批次的96.5%；侵權嫌疑貨物涉及商標專用權、專利權等多種知識產權，其中涉及商標權的貨物達8900余萬件，占扣留商品總數的96.9%，這說明我國出口商品商標侵權現象嚴重，其中包括大量的貼牌加工。

TPP第18.E.16條還對藥品數據保護、未公開的試驗的規定、對藥企提供類似于專利保護的規定，其是TPP規定的超長保護期限，將對我國大量存在的仿制藥行業產生極大的不利影響。TPP第18.I.1條規定締約國法律制度應當保證“權利人從網絡服務提供者處迅速地獲得由提供者所掌控能夠識別被控侵權者的信息”、“某人知道在通知和反通知中制作了虛假材料，并且網絡服務提供者依據該虛假材料造成利益方損失，設有金錢補救措施”，實質上是對網絡服務提供者提出了更高要求，并將民事、行政、刑事措施適用于數字環境，增加了互聯網行業的知識產權侵權風險及責任。

（二）易誘發新型知識產權貿易壁壘

如前文所述，近年來發達國家對我國出口產品打壓嚴重，我國企業在對外貿易中遭受著形式多樣的知識產權貿易壁壘。而TPP擴大化的執法與司法權，易于誘發新型貿易壁壘。其一，TPP將混淆相似的商標也納入邊境措施執法的對象，嚴苛的邊境措施條款為執法留下較大空間，混淆相似的判斷界限本來就不易于把握，按照申請人的要求即可對任何涉嫌“混淆相似”進口產品中止放行或者扣押，這一做法打擊面遠遠超出TRIPS協議，可能導致權利人濫用司法權，形成新型貿易壁壘；其二，由于TPP對版權市場盜版行為的商業規模認定標準賦予新的內涵，使得非故意侵權行為、沒有商業性質的大規模利用也會招致刑事處罰和措施，這一規定雖然大大增加了刑事制裁的威懾力，但也因其認定過程的不確定性形成一種潛在的知識產權貿易壁壘。其三，將主管機關啟動邊境措施從依申請轉變為可依職權直接啟動，增加了發達國家利用這一職權制造貿易壁壘的可能性，或許會造成無辜貿易商的利益受損。

（三）貿易轉移、出口受限

目前國內外關于TPP在貿易轉移方面的影響觀點不一，有學者經過經濟影響分析指出，TPP僅僅有利于成員國，對于中國僅存在貿易轉移的微量負面影響。有學者嘗試通過GTAP模型建構的方式對TPP的經濟影響作出定量分析，對TPP達成將會導致我國四大部門的貿易差額加大，以及五大部門的產出縮減。從TPP知識產權條款的角度觀察，其在知識產權保護方面只確立國民待遇原則而不遵循TRIPS協定中的最惠國待遇原則，有防止區域貿易協定利益外溢的動能。首先，TPP知識產權中任何一項針對締約國的優惠或靈活制度安排，并不能無條件地適用于所有TRIPS協定其他締約方的國民，這一做法為新型知識產權貿易壁壘埋下隱患；其次，TPP包括知識產權條款在內的一系列制度安排，必然帶來貿易轉移效應，會減少對外部非成員國的進口；再次，TPP高標準的知識產權條款，對我國加工貿易產業、仿制藥行業、互聯網行業以及跨境電商等業態造成嚴重威脅，對我國出口貿易的影響自不待言。

三、擴大貿易出口視角下我國應對TPP知識產權規則的策略

（一）知識產權保護水平的定位應本著“合作共贏”的宗旨

隨著全球經濟一體化進程的加快，各國的經濟發展息息相關，休戚與共。TRIPS協定簽署后，知識產權與國際貿易的關系日益緊密，逐漸成為國際經貿領域通行的法律準則。在后TRIPS時代知識產權法律全球化的背景下，一國的知識產權保護水平定位應放眼全球，將本國知識產權法律制度融入到知識產權法律全球化進程中，但同時要以基本國情為基礎、以維護本國利益為立場，保持知識產權保護水平與本國的經濟社會發展水平相適應。知識產權保護水平高低選擇應從知識產權法全球一體化背景、知識產權保護長效機制等方面綜合考慮。發達國家基于其優勢地位的維護，控制知識產權資源，限制和排除發展中國家的利益訴求，為了維持相互和諧的國際合作秩序，發展中國家應采取“合作共贏”的態度，結合本國國情保持相適應的、較高的知識產權保護水平最為妥當。

（二）理性回應并適時調整國內知識產權相關法律

區域貿易協定對非成員國知識產權法律制度的影響，主要是通過協定的輻射效應、虹吸效應產生的。TPP所確立的“零關稅、無例外、全面性”規則與標準，會吸引越來越多的非成員國加盟。其他非成員國雖然沒有義務全面遵守，也不必按照TPP的各項要求修改包括知識產權法律在內的國內法律制度。但TPP成員國廣泛分布在亞太地區，其經濟總量遠超歐盟，占全球經濟總量的40%，中國與其成員國之間有著緊密的貿易往來，相互間貨物貿易、服務貿易必定要受到TPP的制約和限制。對知識產權的保護既涉及一國自身利益，又事關國際協調機制的運作，在當前TPP貿易轉移效應不確定，虹吸效應尚未顯現的情勢下，應充分細致研究TPP包括高標準的知識產權保護制度在內的各項規則，與國內法律制度積極比對，作出正確回應：

1.專利權領域。針對藥品、農業化學物質未公開數據保護條款，我國的確存在一定程度藥品專利保護匱乏情況，在發達國家強烈訴求之下，可以考慮在《專利法》第四次修訂中增加該條款；但TPP中可專利客體標準降低條款與TRIPS協定的專利申請基本原則相違背。對高新技術過高保護會損害民族產業的發展及社會公眾利益，“如果某一公共政策所產生的社會成本較高，就可能難以達到預期的目的，甚至可能帶來不利的后果”，基于這一政策科學理論，我國目前沒有必要一味犧牲自身利益，在此條款上作出妥協。

2.商標權領域。我國在2013年《商標法》第三次修改中完善商標申請注冊、馳名商標保護制度，規范商標使用行為，加強商標專用權的保護，吸收和借鑒了國際商標理論和實踐的最新成果。TPP關于商標權保護期限延長及客體擴大的條款與我國《商標法》一致，關于未注冊馳名商標跨類別保護的條款，在我國商標法領域一直是最具爭議性的理論問題，但在國內商標實踐中已經發映出對未注冊馳名商標跨類別保護的需要，世界各國對此也并不否認，故而可以結合國情充分論證，適時考慮吸納該條款內容。

3.著作權領域。基于比較分析各國保護著作權期限設置的做法，建議對著作權區分一般作品、特殊作品著作權及鄰接權保護的不同期限，與世界各國保持相互協調。關于版權領域的刑事處罰和措施標準，TPP條款缺乏主觀故意的入刑條件，也無視量的大小，不符合TRIPS協議“故意+侵權”模式的評定標準。讓“不具有商業利益或沒有經濟營利的嚴重行為情形”直接接受刑法評價，可能會使得對違法行為毫不知情者入刑，這種打擊面擴大化、刑事保護門檻過低的標準，完全出于美國知識產權保護的實用主義標準，過于偏向保護權利人對商業利益的追求，與我國當前執法措施差距甚遠，不必強行追趕，一味遷就。

4.執法與司法方面。TPP將邊境措施擴大適用于混淆相似的商標，范圍囊括過境貨物，并可依職權啟動，對各國海關邊境執法提出了更高要求。當前我國科技水平進步迅猛，全國積極推進國家知識產權戰略實施，在這一背景下可適當完善知識產權邊境保護法律制度。譬如可將現行《知識產權海關保護條例》第2條確定的保護范圍細化，將商標專用權侵權的具體情形標明，并將混淆近似商標列入其中，同時擴大適用于商業秘密、平行進口、虛假原產地等行為。對于邊境措施依職權啟動的程序，要結合我國海關執法資源的實際情況考慮是否吸納。而過境貨物的邊境措施可能會過于加重執法義務，建議通過FTA的建立或其他軟法策略暫時規避。在民事措施上，懲罰性賠償的適用不宜泛化，應僅針對情節嚴重的惡意侵權行為。一般侵權行為以損害賠償為原則，主要功能在于補償權利人所遭受的損害，這一折衷的立法價值取向已在《商標法》第63條中體現出來，在《專利法》、《著作權法》修改時可參照以上做法，而不是一味采取過高的“一邊倒式”的保護標準。

（三）加強亞太區域經貿合作，運用“軟法”規則稀釋壓力

截止到2015年12月，我國已簽署14個自貿協定，其中涉及到知識產權內容的有10項，正在商建的自貿區有6個。目前亞洲的經貿安排框架除了TPP外，主要有“東盟10+1”與中日韓自貿區。我國簽署FTA的最終目的是尋求合作，實現互利共贏，通過實施自由貿易區戰略構筑輻射“一帶一路”、面向全球的高標準自由貿易區網絡。在中日韓自貿區談判過程中，應參照國際通行規則及其發展趨勢，加快推進知識產權保護議題談判，推動“區域全面經濟伙伴關系”談判，爭取貿易規則話語權，形成與TPP并行競爭的局面，以削弱影響，稀釋壓力。此外，國際知識產權保護適用領域呈現多樣化態勢，我國可以在FTA談判中謀求多樣性領域的知識產權對話，對現行協議重新解釋，推動新的非約束性宣言產生，以軟法規則彌補短期內硬法規則的不足，形成對發展中國家更有利的知識產權新規則，扭轉其在知識產權制度國際化過程中的不利局面。

（四）強化知識產權公共服務機制，引導企業規避知識產權法律風險

TPP將直接改變我國企業走出去的海外市場環境，在知識產權領域，TRIPS-Plus條款將會輻射所有面向TPP締約國的涉外企業。針對前所未有的知識產權高標準風潮，我國企業要及早做好承受和規避知識產權風險的準備。

政府要建立綜合性知識產權公共服務平臺和行業性的知識產權公共服務平臺，給予政策指導和財政支持，大力扶持專利信息服務機構，建立能提供高附加值服務的商業化知識產權服務機構，對其開展針對性的培訓以提升服務水平，充分利用多元主體合作體系提高知識產權公共服務的供給總量，對TPP知識產權規則變化引起的法律風險開展專題系列培訓，增強企業知識產權貿易戰略及風險防控意識；此外，針對外貿企業頻頻遭遇國外知識產權侵權指控、遭受貿易救濟調查的情況，要積極組織開展知識產權維權援助機制的探索和研究，在條件成熟時為海外知識產權訴訟創設保險制度，以緩解企業對外拓展海外業務的擔憂。