案例評析：該合同屬于民事合同還是行政合同

文/北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 者麗瓊

案例評析：該合同屬于民事合同還是行政合同

文/北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 者麗瓊

核心提示：典型BOT模式下的政府特許經營協議，如具有明顯的民商事法律關系特征，應定性為民事合同

合同涉及的相關行政審批和行政許可等內容，為合同的履行行為之一，是合同的組成部分，但不能決定合同的性質。對于合同的定性問題，需從合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面進行綜合判斷。

案情簡介：

2004年9月，輝縣市政府與河南省萬通路橋建設有限公司（以下簡稱萬通公司）簽訂《關于投建經營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協議書》（以下簡稱《協議書》）并約定：由萬通公司出資設立的新陵公司承擔本項目的投融資、建設及經營管理，經營期滿后交于輝縣市交通行政部門。輝縣市政府應協助萬通公司辦理項目投資、建設、經營等相關手續。2007年2月，河南省新鄉市人民政府向河南省人民政府上報請示，同意新陵公司設立項目收費站并認可新陵公司已完投資12600萬元，具備通車條件；同年6月，河南省發改委為新陵公司頒發《收費許可證》并確定新陵公司的收費項目、標準、范圍。之后，新陵公司出資建設完成了相關收費站辦公樓及附屬設施。因輝縣市政府未履行“路段兩端的接線等相關問題的協調工作”，致使新陵公司所修路橋為斷頭路，無法通行。

2014年12月，新陵公司以合同糾紛為由向河南省高級人民法院提起民事訴訟，要求輝縣市政府回購公路并支付投融資金額及相關利息。輝縣市政府認為，協議書系采取BOT模式的政府特許經營協議，新陵公司的回購和補償請求均以該合同為基礎。根據新《行政訴訟法》第十二條的規定，該合同是行政合同而非民事合同，且因被告為輝縣市政府，基層法院不適宜審理，故屬于河南新鄉中院轄區內重大、復雜的行政訴訟案件，應當由河南省新鄉市中級人民法院管轄。

一審觀點：

河南省高級人民法院認為，《協議書》對案涉道路建設的融資、收益及雙方責任、違約責任等事項的約定系作為平等民事主體的當事人之間權利義務關系的約定，新陵公司因履行該合同產生糾紛提起民事訴訟，該院作為民事案件受理并不違反法律規定。輝縣市政府以該合同為行政合同、該案屬于行政訴訟為由提出管轄權異議沒有法律依據，故裁定駁回輝縣市政府的異議。

二審觀點：

最高人民法院維持了一審法院的裁定，并對裁判理由作了更加充分的說明。最高人民法院指出，本案是典型的BOT模式的政府特許經營協議。案涉合同的直接目的是建設新陵公路，而開發項目的主要目的為開發和經營新陵公路，設立新陵公路收費站，具有營利性質，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》（法釋 [2015] 9號，以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》）第十一條第二款規定的情形。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理，沒有法律依據。

律師評析：

一直以來，特許經營合同的定性問題在實務屆與理論界均存在重大爭議。尤其是在當前全國各地已紛紛步入PPP大浪潮的背景下（據財政部建立的全國政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺統計，截至2016年6月30日，財政部兩批示范項目總投資額達8025.4億元；地方PPP項目總投資額達10.6萬億元），特許經營合同或者說PPP項目合同的定性問題更受到投資人的高度關注。合同的定性問題直接決定了項目發生爭議時投資人救濟途徑的選擇：行政訴訟？還是民事訴訟/仲裁？對于投資人而言，爭議解決方式的重要性無論如何強調都不為過。

在最高人民法院以判例形式明確BOT合同的定性之前，現行的已生效法律、司法解釋、部門規章對特許經營合同的定性也不完全相同，具體為：

2014年11月1日，全國人民大會常務委員會公布《關于修改<中國人民共和國行政訴訟法>的決定》（2015年5月1日生效），該決定將原《行政訴訟法》第十一條修改為第十二條且內容為：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違反變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”，即將特許經營協議定性為行政協議。

2014年11月29日，財政部發布《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號文），其中第二十八條第（三）款“爭議解決”內容為：“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟”，即將PPP項目合同（含特許經營合同）定性為民事合同。

本文作者周月萍在企業講解法律法規

2015年4月22日，最高人民法院公布《行政訴訟法司法解釋》，其中第十一條規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）其他行政協議”，即將政府特許經營協議定性為行政協議，但增加了部分前置條件，如“為實現公共利益或者行政管理目標”、“具有行政法上權利義務內容的協議”，但就其在實際操作層面上的理解與適用問題，又成了新的困惑和難點。

2015年4月25日，國家發展和改革委員會等六部委聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（2015年6月1日生效，以下簡稱《辦法》），其中第五十一條規定：“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟”，即六部委僅明確：針對具體行政行為提起的是行政復議或行政訴訟，并回避了特許經營協議的定性問題。而該辦法的《征求意見稿》第四十八條內容為：“特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經營者認為有關人民政府及其有關部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解決政府特許經營協議作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟”，即六部委將特許經營協議定性為民事合同，但在正式稿中刪除了。這一重要改變很可能是基于《行政訴訟法司法解釋》已再次將特許經營協議定性為行政合同，為避免與上位法的沖突，六部委僅保留就具體行政行為可依法提起行政復議或行政訴訟的內容。如該辦法早于《行政訴訟法司法解釋》發布，可能我們今天看到的是另一種結果。

直至2015年10月28日，最高人民法院首次在司法層面就BOT模式下特許經營協議的定性問題表明觀點并作出裁判，結論為：典型BOT模式下的政府特許經營協議，如具有明顯的民商事法律關系特征，應定性為民事合同。雖PPP項目中的特許經營與《辦法》所指的特許經營、《行政訴訟法》所指的特許經營，并不完全相同，且在立法層面上對這三者至今尚無明確的界定，但最高人民法院在本案中的裁判思路對社會資本方參與PPP項目仍具有較大的參考意義。

案例索引：

最高人民法院(2015)民一終字第244號“河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛管轄權異議一案”

案例評析：該合同屬于民事合同還是行政合同

責任編輯：陳生庚