游客不文明行為記錄的法律性質

何梅

摘要：近年來，中國經濟的迅猛發展，使得人們從追求物質生活轉向追求精神生活。最典型的表現就是節假日中國游客數量的不斷增加，這是改革開放帶來的積極正面的影響。但是隨之而來的是一系列“游客不文明行為”，境外不文明旅游事件的時有發生更是影響國家形象。“為推進旅游誠信建設工作，提升公民文明出游意識，依據《中華人民共和國旅游法》、中央文明委《關于進一步加強文明旅游工作的意見》及相關法律法規和規范性文件”，[1]制定《國家旅游局關于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。該《暫行辦法》第5條列舉了6款“游客不文明行為”，并且修改后的《暫行辦法》新增了一款兜底條文，并明確規定對這些“游客不文明行為”進行記錄。這引發了本人的思考，試圖厘清其中蘊含的法律問題。

關鍵字：游客不文明行為；行政處罰；警告

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0085-01

一、“該行政處罰”的性質

對“游客不文明行為”進行記錄和公示，是一種通過處罰達到對“不文明游客”進行教育和警示的作用。在此，本人認為應該講記錄和公示作為兩種處罰予以認定，并分別判定它們各自的性質。

《行政處罰法》第8條第7款同時還以兜底的形式規定了法律、行政法規可以設定其他種類的行政處罰，如在《審計法》中就規定了通報批評。即便如此，目前為止也還沒有任何法律、法規對通報批評的定義、適用的場合、適用的對象作具體明確的規定。

在理論界，對通報批評的性質，主流觀點認為行政處罰的種類中包含通報批評。[2]其基本含義為行政機關將對違法者的批評以書面形式公布于眾，指出其違法行為，予以公開譴責和告誡，以避免其再犯的處罰形式。[3]其法律效果既可以達到特殊預防，又可以達到一般社會預防。其適用對象包括公民、法人或者其他組織。綜上，本人認為記錄屬于行政處罰中的警告，而通報和公示則屬于行政處罰中的通報批評。

二、實質正義視角分析“該行政處罰”

周佑勇從美國羅爾斯的正義理論中正義實現的三個層次——實質正義、形式正義、程序正義將行政法的基本原則分為行政法定、行政均衡、行政正當三個基本原則。本文也試圖從實質正義出發來進行分析相關問題。

（一）處罰法定原則角。

根據處罰法定原則，可以從以下三個層次分析“記錄、通報、公示‘游客不文明”是否符合行政處罰法定原則。

第一，行政處罰法定原則要求實施行政處罰的依據、主體、程序等均符合法律的規定。其中處罰依據合法必然要求行政主體實施相關行政處罰時，必須針對的是行政相對人實施了違反行政法律規范的行為，而非違反了刑法、民法等其他法律規范的行為，亦或是違反了事后制定的相關的行政法律規范。

第二，《暫行辦法》中所提及的行政處罰明確的有記錄和通報，但是沒有公示，本人認為在法律文件中并沒有提及的處罰種類，在實施過程中，卻將其擴大化適用，是明顯行政權擴張的表現，更是有違行政處罰法定原則的要求。

（二）教育相結合的原則角度。

懲處和教育是行政處罰的兩個功能。[4]只有合法的行政處罰才能實現這兩個功能，而違法的行政處罰往往既不能實現懲罰功能，也不能實現教育功能。比如，對“不文明游客”的懲罰就使受處罰的行政相對人往往對處罰結果不滿，甚至是不能心悅誠服的接受。

另一方面，在預設對某種行為進行行政處罰時，應當充分把握和協調二者之間的關系。這是對行政立法階段提出的要求，也是與教育相結合原則的應有之義?！稌盒修k法》對“不文明游客”的處罰雖然可以在某種程度上實現社會的一般預防和違法者的特殊預防，但是它卻不符合法治的要求。它對行政相對人的個人隱私的無限制廣泛紕漏，在處罰和保護行政相對人隱私權之間的權衡取舍的結果是不合法理的。公示的處罰方式不僅使行政相對人的隱私權受到損害，而且對行政相對人的日后生活和工作都會產生不利影響。這種處罰明顯是過當的。從行政法的基本原則之比例原則角度看，即是處罰不符合比例原則。

（三）保障當事人權利原則角度。

如果行政處罰違反處罰法定原則和教育相結合原則，那么它必然會損害行政相對人的權利。關于保障當事人權利原則是針對哪一階段，有學者僅僅提出“在行政處罰的實施中必須對當事人的權利予以充分保障”。[5]還有學者認為“在制定行政處罰法的過程中，保障相對人權利的指導思想貫徹始終。行政處罰的設定、行政處罰的程序無一不體現出這一思想?！盵6]

本人更傾向后一種觀點。因為若法的制定都未能滿足充分考慮和保障行政相對人權利的要求，更甚者通過權力的運用對行政相對人的權利進行侵害，那么在針對具體事項對行政相對人實施行政處罰時，即使嚴格按照法律規定、法定程序，行政相對人的權利也不能得到保障。對應到《暫行辦法》中，其行政處罰則只注重行政相對人的不利后果，有悖于保障當事人權利原則的要求。

三、小結

通過以上角度的分析，本文認為《暫行辦法》沒有設定和規定公示、通報“不文明游客”的權利，對于《暫行辦法》實施前的行為進行處罰有違行政處罰法定原則。當然，近年來中國游客不文明行為確實是值得關注和加以規制的。但是規制的方式一定要嚴格依法進行，從長遠角度考慮，才能對改善旅游的相關情況有所幫助，也更符合我國建設法治國家的要求。

參考文獻：

[1]參見《國家旅游局關于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》第1條。

[2]我國許多學者都認為行政處罰的種類中包含通報批評，并在行文時，一般將其置于申誡罰的種類下。如曾堅，徐鍵主編：《行政法與行政訴訟法》，上海財經大學出版社，2013.05，第132頁；吳建依，石紹斌主編：《憲法與行政法》，浙江大學出版社，2013.01，第237頁。孟繁超等主編：《職業律師大辭典 第一卷》，吉林攝影出版社，2003.3，第255頁。

[3]孟繁超等主編，《職業律師大辭典 第一卷》，吉林攝影出版社，2003.3，第255頁。

[4]肖金明著：《行政處罰制度研究》。山東大學出版社，2004年11月第1版，第78頁。

[5]楊解君：《行政法學》，中國方正出版社，2002年，第289頁。

[6]應松年，劉莘主編；王克穩，劉莘，朱新力等撰稿：《行政處罰法理論與實務》，中國社會出版社，1996.06，第36頁。