論中醫(yī)藥知識的法律保護

張娟

（福建中醫(yī)藥大學人文與管理學院，福建福州350122）

論中醫(yī)藥知識的法律保護

張娟

（福建中醫(yī)藥大學人文與管理學院，福建福州350122）

中醫(yī)藥資源的重要價值歷來受到國際社會的重視，但是我國對中醫(yī)藥知識的法律保護重視程度不夠及保護水平較低。中醫(yī)藥知識兼具傳統(tǒng)性與創(chuàng)新性、群體性和個體性以及公開性和專有性，其作為法律關系的客體具有其特殊性，該特殊性決定對中醫(yī)藥知識應有特定的法律保護體系。然而，我國的中醫(yī)藥知識法律保護主要存在三個問題：中醫(yī)藥知識作為法律關系客體的屬性尚未確認、我國以保護現(xiàn)代工商業(yè)知識為主要任務的知識產(chǎn)權法不能對它提供有效的法律保護以及其他法律制度不能有效鼓勵中醫(yī)藥的創(chuàng)新發(fā)展。本文在分析問題的基礎上，提出了改進我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度、制定與現(xiàn)代西方醫(yī)學有別的中醫(yī)藥知識專門法律以及完善修訂現(xiàn)有的《中醫(yī)藥條例》以及《中醫(yī)藥品種保護條例》等對策措施，以期建立完善的中醫(yī)藥知識法律保護體系。

中醫(yī)藥知識；特殊屬性；法律保護

中醫(yī)藥知識，廣義上包括漢族及各少數(shù)民族的醫(yī)藥知識。中醫(yī)藥知識包括中醫(yī)藥理論知識、技術知識、遺傳資源和特有標記符號，包括中醫(yī)藥理論知識，如疾病理論、診療理論、藥物理論等；中醫(yī)技術知識，如望聞問切四診法、針灸法等；中藥材加工炮制技術，如中藥材的栽培、養(yǎng)殖；中藥資源，如數(shù)量眾多的中藥材物種資源和基因資源等；中醫(yī)藥特有的標記，如同仁堂商標、經(jīng)絡圖譜等。因此，中醫(yī)藥知識是一個包含中醫(yī)藥理論知識、臨床技術知識的獨特的知識系統(tǒng)。

國際社會很早開始重視中醫(yī)藥知識的重要價值。第五十六屆世界衛(wèi)生大會通過的《全球傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略》中指出“傳統(tǒng)醫(yī)藥知識屬于該知識發(fā)源地社區(qū)和國家財產(chǎn)的一部分”，并要求會員國“按照符合國際義務的國家立法，根據(jù)各國的情況，采取措施保護……，這類措施包括醫(yī)藥知識的權利主體享有醫(yī)藥配方及醫(yī)藥著作的知識產(chǎn)權，同時各國建立針對本國傳統(tǒng)醫(yī)藥的特殊法律體系”。然而，由于保護意識及制度缺失，一些國外組織和機構認為一些中醫(yī)藥知識已經(jīng)進入公共領域，成為所謂的“人類共同遺產(chǎn)”被他們免費獲取和利用，或者對某些中醫(yī)藥知識稍加改頭換面，借由“創(chuàng)新”而獲得專利權，開發(fā)出的中藥反而高價出口中國。此類現(xiàn)象頻繁發(fā)生，導致我國中醫(yī)藥知識被不當利用，中醫(yī)藥知識的法律保護問題已迫在眉睫。

我國中醫(yī)藥資源豐富，但對中醫(yī)藥知識的法律保護遠比印度、巴西等國家落后。“法律制度的變遷往往有賴于人們對社會問題的主體性認知，當人們還不把某一問題視為一種嚴重的社會問題時，欲意求得法律制度的變革，似乎是不可能的。”［1］

值得一提是，2015年12月第十二屆全國人大常委會第十八次會議初次審議了《中華人民共和國中醫(yī)藥法（草案）》，草案第二十九條規(guī)定：“國家保護中醫(yī)藥知識。中醫(yī)藥知識持有人對其持有的中醫(yī)藥知識享有傳承、使用的權利，對他人獲取、利用其持有的中醫(yī)藥知識享有知情同意和利益分享等權利。”這是我國在立法中首次提出“中醫(yī)藥知識”這一概念，并明確對其進行法律保護。但如何完善中醫(yī)藥知識的法律制度還需要進一步的理論探討。

1中醫(yī)藥知識作為法律客體的特殊屬性

中醫(yī)藥知識起源于古代延續(xù)發(fā)展至今，歷經(jīng)調整與適應以滿足人民及社會需要，應作為我國法律關系之客體，為我國所法律保護。同時，中醫(yī)藥知識是一個形式多樣、豐富內容、龐大而復雜的知識系統(tǒng)，它與人身、物、行為、智力成果等典型的法律關系客體相比較，存在一定的特殊性。

1.1 中醫(yī)藥知識兼具傳統(tǒng)性與創(chuàng)新性中醫(yī)藥知識并非一成不變的“遺產(chǎn)”，它是一個在形式和內容上都不斷變化和改進的動態(tài)體系，在臨床實踐中不斷汲取經(jīng)驗和吸納現(xiàn)代科學技術進行自身的創(chuàng)新和發(fā)展。在歷史發(fā)展過程中，人們對藥方及治療方法的運用并不只是靠死記硬背代代相傳，而是不斷地確認、適應、改進的連續(xù)過程，它會伴隨社會環(huán)境和自然環(huán)境的變化而不斷改變［2］。從這個意義上說，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識因其內在的生命力和人們主動改造而具有“創(chuàng)新性”，這是不能被否認的。例如，提取四物湯藥物中有效部位的制備方法就屬于“現(xiàn)代”的中醫(yī)藥知識，還有“小青龍湯”等的商品標識、“藏紅花”等地理標記，也體現(xiàn)中醫(yī)藥知識一定程度的創(chuàng)新性。“中國、印度、日本和韓國的傳統(tǒng)古老的保健系統(tǒng)雖然是以古代文本為基礎的，但這些體系在

繼續(xù)發(fā)展，很多現(xiàn)代的革新在不斷發(fā)生。中國大量地對傳統(tǒng)藥方的改良授予專利，就證實了這一點［4］。因此認為中醫(yī)藥知識只具有傳統(tǒng)性，不具有創(chuàng)新性的觀點不能成立。

1.2 中醫(yī)藥知識兼具群體性和個體性知識產(chǎn)權主體可以是自然人、特定的群體、甚至是國家。中醫(yī)藥知識可以是作為自然人的個人智力成果，也可以是特定群體創(chuàng)造的智慧結晶。如果一個群體主張中醫(yī)藥知識的所有權，必然是因為該群體與該項中醫(yī)藥知識之間有密切的關聯(lián)。例如，該群體與其主張的該項中醫(yī)藥知識之間的地區(qū)文化或民族文化特性是相同的；或在長期歷史發(fā)展過程中，該地區(qū)或民族對該項中醫(yī)藥知識具有特殊的占有或使用關系。當某一特定的群體或國家作為中醫(yī)藥知識的權利主體時，它對中醫(yī)藥知識主張權利的方式有別于自然人對傳統(tǒng)知識主張權利的方式。

1.3 中醫(yī)藥知識兼具公開性和專有性以被保護的范圍大小作為標準，中醫(yī)藥知識可以分為專有知識和公有知識。專有知識是指處于保密狀態(tài)的被特定群體所占有和使用的中醫(yī)藥知識；公有知識是指歷代文獻中人們已經(jīng)掌握的公開知識。當某一項中醫(yī)藥知識已被特定區(qū)域的群體所共享，毫無疑問它在該區(qū)域中是處于公開狀態(tài)的。但這種公開又是相對而言的，因為它指限于該特定區(qū)域。只要該中醫(yī)藥知識沒有被其他群體所知悉、所掌握，就不能認為它成為了公共知識而不受知識產(chǎn)權法的保護。對于該區(qū)域的中醫(yī)藥知識持有者來說，該項知識與他們存在著一定的歸屬關系，他們就有對抗他人不當利用該中醫(yī)藥知識的權利。

隨著社會經(jīng)濟以及科技的發(fā)展，中醫(yī)藥知識的個體性、創(chuàng)新性及專有性的特征都將日益明顯。除此之外，中醫(yī)藥知識的商業(yè)性及整體性等特征也應作為法律關系客體的認定標準［4］。因此，中醫(yī)藥知識作為法律關系客體所具有的復雜性，決定了要以多元的法律手段來保護中醫(yī)藥知識。筆者認為：對中醫(yī)藥知識專門保護必須兼以公法與私法進行綜合保護。公法與私法區(qū)分標準的理論最典型的有利益說、隸屬說與主體說等。筆者贊同主體說的觀點，即當公權力者以公權力擔當人的面目出現(xiàn)時，形成公法關系，否則為私法關系［5］。因此，一方面由于中醫(yī)藥知識的專有性、創(chuàng)新性和可復制性，可以用私法來調整平等知識產(chǎn)權主體間的人身及財產(chǎn)關系。另一方面由于中醫(yī)藥知識的公開性、傳統(tǒng)性和文化性，可以用公法來調整國家對中醫(yī)藥知識進行管理、保護時形成的社會關系。

2中醫(yī)藥知識法律保護的存在問題

由于中醫(yī)藥知識的特殊性，它既不同于建立在工業(yè)基礎上的現(xiàn)代科學知識，也不同于帶有本民族文化特色的其他國家的醫(yī)藥知識，因此，我國對中醫(yī)藥知識的法律保護尚不完善。

2.1 法律關系客體的屬性尚未確認毛澤東同志曾經(jīng)把中醫(yī)藥說成是“寶庫”，翻譯成法律語言即為財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。中醫(yī)藥知識中的醫(yī)藥理論知識及技術知識等屬于無形財產(chǎn)，中醫(yī)藥遺傳資源等為有形財產(chǎn)，它們因具有現(xiàn)實或潛在的有用性而具備價值，成為法律意義上的財產(chǎn)需得以保護。然而，即使我國在實際操作中已將傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為非物質文化遺產(chǎn)向聯(lián)合國教科文組織進行申報，但在法理上至今沒有對中醫(yī)藥知識的法律屬性予以確認，導致對中醫(yī)藥知識的有效利用和保護缺乏理論基礎。

2.2 現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度無法全面調整在私法領域內，中醫(yī)藥知識是人類的智力成果之一，其中相當部分應納入知識產(chǎn)權法保護范圍。現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法仍是保護中醫(yī)藥知識的主要方式，主要包括著作權、專利權和商標權等制度。但是因為中醫(yī)藥知識具有相當?shù)膫鹘y(tǒng)性，而我國的知識產(chǎn)權制度建立之初就不是針對傳統(tǒng)知識，而指向建立在商品經(jīng)濟和科學技術基礎之上的現(xiàn)代知識。因而具有傳統(tǒng)性的中醫(yī)藥知識難以得到我國知識產(chǎn)權法的有效保護。同時，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法對處于公有領域的知識并不保護，這也在一定程度上影響了中醫(yī)藥知識的知識產(chǎn)權法保護。

作為大量的中醫(yī)藥古籍作品而言，其早已超過了著作權法的保護期限，現(xiàn)有的著作權法無法對它進行保護。許多中醫(yī)藥知識，諸如養(yǎng)生、針灸、推拿、正骨等傳統(tǒng)療法以及理論等，由于已經(jīng)文獻化而進入公有知識領域，因喪失新穎性導致其不能獲得專利法的保護。這容易導致低風險、低成本、高回報的中醫(yī)藥知識被他國盜用，使得他國任意利用中醫(yī)藥知識進行新的發(fā)明創(chuàng)造。比如，讓日本獲得高額利潤的“救心丸”就是在中藥“六神丸”的基礎上開發(fā)研制出來的；韓國更是直接規(guī)定四部中醫(yī)藥古籍里的方劑可以由韓國藥廠無需臨床試驗直接生產(chǎn)。另外，專利申請的核心標準是新穎性、創(chuàng)造性和實用性的三性審查，這種審查標準更適合西藥的專利申請，因為西藥的創(chuàng)新主要通過化學或物理等相關實驗來體現(xiàn)。由于中藥的藥理和技術特點，許多藥品不易通過具體的物理或化學公式來展現(xiàn)，因此專利的“三性”審查標準對中藥缺乏適用性。就商標權保護而言，我國企業(yè)對中醫(yī)藥知識的商標注冊量少，對商標專用權的保護不足。日本武田藥品株式會社每年就申請近300個商標，在國內外擁有的注冊商標超過7 000多件。相比較而言，我國醫(yī)藥企業(yè)的商標申請量大大低于該數(shù)量，且商標的國際保護意識不強，在實踐中常有“老字號”被搶注的情形。還

存在的問題有：中醫(yī)藥商標標識的顯著性不強，或使用藥品的通用名稱，或把表示商品的主要原料、功能、用途等標志作為商標進行注冊，如“六味地黃制劑、藿香正氣制劑、小柴胡制劑”，經(jīng)常導致這類商標難以得到商標法的有力保護。

2.3 其他法律制度不能有效鼓勵中醫(yī)藥的創(chuàng)新發(fā)展《中醫(yī)藥條例》是我國制定和頒布的第一部關于中醫(yī)藥的管理和發(fā)展的行政法規(guī)，其中并未對中醫(yī)藥知識的保護進行規(guī)定。《中藥品種保護條例》不是針對專利保護而主要針對品種保護，在性質上屬于一種行政保護的措施，這對激勵競爭和鼓勵創(chuàng)新的作用有限。該條例中規(guī)定一級品種的保護期是30 a，保護期滿后可以多次延長，中醫(yī)藥品種的保護期比發(fā)明專利保護期還長。但是，這種保護不是專有保護，導致在實踐中，如果中藥品種擁有者發(fā)現(xiàn)自己的中醫(yī)藥品種被他人非法使用時，無法以侵犯專利權為由向法院提起訴訟，而只能請求行政調解。

對于商業(yè)秘密制度而言，中醫(yī)的許多治療手段都可以稱為“技術秘密”，如接骨手法等絕技常是醫(yī)家的傳家之寶；還有中藥方劑因其配方的保密性和專有性，并具有商業(yè)價值而應成為商業(yè)秘密而受保護。可惜的是，我國目前對中醫(yī)藥知識商業(yè)秘密的保護水平不高，對散落在民間的各種秘方?jīng)]有進行有效地保護。

3中醫(yī)藥知識法律保護的完善對策

在經(jīng)濟發(fā)展全球化的背景下，一些我國周邊國家的政府正加緊通過制定政策或法律、法規(guī)等手段，不僅將部分的中醫(yī)藥理論知識和診療技術知識等占為已有，或在此基礎上研發(fā)新的醫(yī)藥知識并投入商業(yè)生產(chǎn)，中醫(yī)藥知識被盜用和“去中國化”現(xiàn)象日益嚴重。因此，要從國家利益和戰(zhàn)略的角度考慮中醫(yī)藥知識的立法問題。

《中華人民共和國憲法》第21條明確規(guī)定“國家發(fā)展醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”，這為中醫(yī)藥發(fā)展和法制建設提供了根本的法律依據(jù)。《非物質文化遺產(chǎn)保護法》第2條將“傳統(tǒng)醫(yī)學”納入調整范圍，這在立法上為中醫(yī)藥是否屬于文化遺產(chǎn)加以保護的爭議劃上了句號。這無疑有利于我國中醫(yī)藥法律保護體系的完善，但對于中醫(yī)藥的“知識”屬性而言，還必須在知識產(chǎn)權法的框架下給予保護。

3.1 改進我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度在知識產(chǎn)權法基本理論方面，要明確中醫(yī)藥知識作為知識產(chǎn)權客體的特征及范圍。在此基礎上確定其權利主體，在確定某一自然人為權利主體之外，還可根據(jù)專有區(qū)域的范圍，來確定某一群體或國家為權利人。

在著作權方面，建議對民間秘方驗方、中藥歷代本草著作等建立特殊的知識產(chǎn)權制度加以保護，同時規(guī)范民間診療方法以及單方的注冊管理制度。還可以成立中醫(yī)藥知識管理委員會，知識產(chǎn)權法應賦予這一集體組織以獨立的法人資格，使它具體承擔中醫(yī)藥知識的保護和持續(xù)發(fā)展義務，并行使相應的權利。

在專利制度方面，如果新專利發(fā)明過程中涉及了中醫(yī)藥知識，應要求申請人公開來源，在專利產(chǎn)品上標明中醫(yī)藥知識權利主體身份，貫徹知情同意原則和遵循惠益分享原則。專利行政部門可以制定專門的審查指南以指導中醫(yī)藥有關專利的申請工作。同時，就中藥的專利性審查標準而言，專利法應根據(jù)中藥的藥理和技術特征，降低對中藥專利關于新穎性、創(chuàng)造性和實用性的“三性”要求。

在商標制度上，建議對中藥商品名稱的注冊采取特殊規(guī)定，制定符合一定標準的中藥商標注冊制。為符合長期以來人們對中藥材的認識習慣，并符合醫(yī)生的臨床用藥習慣。中藥商標可以一定方式表明其成分、功能或用途而不影響該標識的顯著性，從而獲得商標注冊。

3.2 制定中醫(yī)藥知識法律保護的專門法我國以西醫(yī)為主要對象構建醫(yī)藥法律保護的框架。由于哲學基礎和方法論基礎的差異，中、西醫(yī)藥的知識體系截然不同，從而相應于醫(yī)藥法律保護法律制度也應該有所不同。制定《中醫(yī)藥知識保護條例》，這是針對中醫(yī)藥知識保護的專門立法。正如上世紀40年代美國著名法學家龐德在發(fā)表于《哈佛法律評論》上的一篇論文中指出，雖然中國和世界許多國家有著許多相類似的生存體驗，但在文化傳統(tǒng)、生活模式還有現(xiàn)實問題上仍然存在重大的差別。因此，一國法律的制定應當立足于本國的國情，并回應我國面臨的現(xiàn)實問題［6］。

中醫(yī)藥知識的專門立法與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法是專門法和特別法的關系。現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度重視財產(chǎn)利益的保護，而該專門保護制度在關注經(jīng)濟利益的同時，也注重精神利益的保護。現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度重視個別的創(chuàng)新成果，而該條例關注的是整體的保護。現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度鼓勵和關注的是利用現(xiàn)代科學技術開發(fā)利用傳統(tǒng)知識所獲得的智力成果，而該條例之所以能夠對中醫(yī)藥知識在“源頭”上就給予保護，是因為它承認了中醫(yī)藥知識不同于其他一般人類知識的特殊性質。

3.3 完善其他相關的法律制度在保護中醫(yī)藥知識專門立法的基礎上，修訂現(xiàn)有的《中醫(yī)藥條例》，增加中醫(yī)藥知識保護的補充規(guī)定。同時完善《中醫(yī)藥品種保護條例》，使得中藥的品種保護與專利保護相協(xié)調，并隨著我國中醫(yī)藥知識法律保護的完善，提升中藥專利保護水平，最終弱化行政保護。

商業(yè)秘密受到多數(shù)國家的法律保護，是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要。部分中醫(yī)藥知識因為具有財產(chǎn)價值，是物化勞動和智力勞動的產(chǎn)物，在專利保護手段之外，因其無需申請程序、無需支付申請費用及專利年費，并可使相關商業(yè)信息處于保密狀態(tài)等特點，商業(yè)秘密權也是實現(xiàn)中醫(yī)藥知識所有人利益的手段之一。我國《反不正當競爭法》規(guī)定了侵害商業(yè)秘密權益行為的構成要件，應提高我國的商業(yè)秘密保護水平。

中醫(yī)藥知識是中華民族整體醫(yī)藥知識體系，所以其不僅包括漢族傳統(tǒng)醫(yī)藥，還包括其他少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥和民間醫(yī)藥。因此我國立法還要重視民族、地區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護，不同民族、不同地區(qū)還應當根據(jù)實際情況制定地方性的中醫(yī)藥保護條例。

［1］張鐵薇.侵權責任法與社會法關系研究［J］.中國法學，2011，28（2）：53-54.

［2］朱睿.傳統(tǒng)知識的過程性及其保護建議［J］.湖北社會科學，2013，27（7）：157-158.

［3］王尚勇，孔丹妹.中醫(yī)藥在世界各國和地區(qū)的現(xiàn)狀（上）［J］.亞太傳統(tǒng)醫(yī)藥，2006，2（8）：5-23.

［4］安守海.傳統(tǒng)知識保護的客體和主體分析——從地方立法的視角［J］.知識產(chǎn)權，2008，18（3），59-62.

［5］朱慶育.民法總論［M］.北京：北京大學出版社，2013：8.

［6］美格蘭特·吉爾莫.美國法的時代［M］／／董春華，譯.北京：法律出版社，2009：170.

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1000-338X（2016）04-0046-04

2016-06-03

福建省社會科學規(guī)劃青年項目（2012C006）；福建省教育廳2016年中青年教育科研項目（JAS160214）

張娟（1981—），女，碩士，講師。