排除CISG的適用

摘 要 《聯合國國際貨物銷售合同公約》無疑是調整國際貨物買賣最重要的國際條約之一，其擁有相當大的締約國數量，覆蓋了全球主要的貿易地區。 CISG適用于締約國當事人之間所簽訂的合同。 當然，其屬于任意性規范，當事人擁有排除公約適用的自由。 但是，在實踐中，由于立法的缺陷，當事人對公約的排除常常遇到障礙。而國內對于此問題的研究還比較有限，對此，本文將借鑒國外立法和研究，探索當事人如何才能有效地排除公約的適用并給出完善立法的建議。

關鍵詞 CISG 國際貨物買賣 當事人

作者簡介：王沛銳，英國曼徹斯特大學。

中圖分類號：F744 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.329

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG） 被部分學者認為是成功的，因為其通過不同的條款維持了各締約國間利益的平衡。 正如Cook所說，“CISG是一部能公平解決糾紛的法律，因其沒有偏袒任何一方。” 而公約也因為尊重當事人的意思自治而受到好評。但是，在實踐中，CISG是否能真正受到當事人的青睞，值得進一步探究。

一、排除公約適用的原因

CISG作為調整國際貨物銷售合同的國際條約，在國際貿易中被選擇成為處理合同糾紛的規則，似乎是理所當然。但是，在實踐中，卻有相當大一部分人傾向于排除公約的適用。Schwenzer 和 Kee 對此做了研究。結果顯示，在締約國中，13%的律師表示他們總是會排除公約的適用，32%表示他們有時會這樣做。而在非締約國，比例更是高達19%和36%。此外，在對締約國公司間的合同條款進行研究后，他們發現，竟然有高達58%的企業在合同中明確約定排除CISG的適用。 Spagnolo 的研究更能體現問題的嚴重性：在中國，37%的律師通常建議當事人排除CISG的適用，41%的瑞士律師認為不應該選擇CISG，大約45%的德國律師總是排除CISG的適用。而這一數據在澳大利亞達到55%，在美國甚至高達71%。 雖然以上研究只選取了部分國家，實驗樣本的容量也比較有限，但是，我們依然可以得出結論：排除公約的適用并非個案，相反，這一做法已相當流行。

當事人選擇排除公約適用的原因各不相同，不可能一一窮盡。但主要集中在以下兩個方面。一方面，部分當事人及其律師對CISG等國際公約并不熟悉，因此，他們更傾向于選擇熟悉的國內法對合同進行調整。當然，不同國家的當事人和律師對條約的熟悉程度也不同。Spagnolo的研究顯示，44%的美國律師表示他們并不熟悉CISG，而在中國、瑞典和丹麥，很少有律師表示他們不熟悉CISG。 另一方面，條約本身的缺陷，也是導致當事人排除其適用的原因。其中最重要的一點是條約規定的不確定性以及其導致的判決的不可預測性。CISG只有101個條款，不可能涵蓋每一個方面。因此，起草者試圖通過第7條第2款來彌補這一缺陷。該條規定，當條約沒有規定時，可以適用一般原則。 然而，與法律規則不同，法律原則具有“廣泛性”的特點，即內容缺乏具體性。因此，原則的適用更依賴于法官的自由裁量，這在一定程度上增加了判決的不可預測性，這是當事人所不愿看到的。如此籠統的規定在CISG中并非個案，例如，《公約》第49條賦予買方在賣方“根本違約”的情況下宣告合同無效的權利，但是關于什么樣的行為構成“根本違約”卻沒有明確的規定，依然要依賴法官的自由裁量。此外，也有部分學者認為缺乏防止欺詐機制也是CISG不被看好的原因之一。

二、如何有效地排除公約的適用

實踐中，大部分當事人認為，只要他們達成不適用CISG的協議，或者約定適用其他法律規范，就能排除CISG的適用。然而，要成功地排除條約的適用，還應考慮以下兩個問題。

首先，協議的達成是否有書面要求？不可否認，通過書面協議明確排除CISG的適用是一個最理想的做法。但是，公約第6條并沒有要求通過書面形式排除CISG的適用，第11條更是明確規定“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。” 也就是說，當事人可以通過口頭等其他形式訂立排除公約適用的協議。公約起草者的初衷是為了通過此規定減少訂立銷售合同的要求，以此促進國際貿易的發展。但是，在實踐中，當事人如何證明口頭合同的存在？在條約下，銷售合同雖然可以用“包括人證在內的任何方式證明”， 然而，在出現糾紛后，當交易雙方各執一詞又沒有足夠證據時，法官該如何判斷？這帶來了很大的不確定性。

其次，默示排除條約的適用是否有效？在1980年3月召開的聯合國國際貨物銷售合同會議上，英國代表團曾提出應該對公約的第5條（現行公約的第6條）進行修改，明確規定“當事人既可以明示排除，也可以默示排除公約的適用”。比利時代表團則提出，應該明確“各當事人如聲明某一國家的法律適用于其合同時，則不適用本公約”。而巴基斯坦代表團則提出應該規定“當事人應明示地排除公約的適用”。 遺憾的是，以上提案都被否決了，在現行的CISG條文中，沒有對是否應該明示排除公約的適用作出規定，給公約的實施帶來了不確定性。由此可見，起草者對此問題并沒有達成一致。對此，西班牙代表團在會議上對第5條（現行第6條）的“措辭籠統”感到遺憾。 對于是否允許默示排除，學者們提出了不同的觀點：有學者認為CISG不應該被允許默示排除，因為這樣會導致法院隨意排除公約的適用，與CISG的立法目的相違背。 而大部分學者則持相反意見。Winship認為CISG下可以進行默示排除，而判斷當事人是否進行了默示排除，可以根據《公約》第8條和第9條的原則性規定對當事人的意愿進行推定。 Ferrari認為，既然條約沒有明確規定應該明示排除公約的適用，如果強迫當事人一定要進行明示排除，是一種荒唐的做法。 由此可見，贊成“允許默示排除”是主流觀點。但是，需要承認的是，默示排除的確會帶來一些問題。“默示”指當事人沒有明確表態，而需要通過其特定行為間接推定其意思表達。默示排除CISG有多種方式，其中最常見的是協議選擇了其他可適用的法律。在這里，兩種情況需要被討論。首先，當事人選擇的法律是非締約國的法律規范時，大部分學者認為這構成有效的排除。 一些法院判決也支持此觀點。 而當事人選擇的法律是締約國法律時，情況則變得復雜。主流觀點認為，這種情況不構成對條約的有效排除。以我國的情況為例，由于我國是CISG的締約國，且我國《民法通則》第142條規定條約與我國民事法律有沖突時應適用條約，CISG因此被接受成為了我國法律體系的組成部分。當事人選擇適用我國民事法律時，也就間接選擇了適用CISG。因此，在這種情況下，CISG無法被有效排除。當然，筆者認為，如果當事人選擇了締約國某一特定的部門法，則應被認為是有效排除。以上是從法理上進行分析的。但是，有學者認為在這種情況下，法院或者仲裁庭應首先查明當事人是否有排除CISG適用的意愿，而不是簡單地進行推斷。 筆者支持這一觀點。CISG第6條體現了尊重當事人“意思自治”的立場，為了彰顯其立法精神，應盡可能查明當事人的真實意思表示。當事人不同于律師，不可能對諸多法律規則和原理都有所了解。因此，如果其選擇締約國法律的本意是為了排除CISG的適用，應當認為是有效排除，否則，對于當事人難免過于苛刻。

三、 公約帶來的困惑及完善的建議

CISG因其彰顯的“意思自治”原則受到了高度評價，然而，它也給當事人帶來不少困惑。對此，筆者將試圖給出一些完善CISG的建議。

首先，第6條帶來的最明顯的困惑是其不確定性。正如前文所述，公約僅規定允許當事人排除其適用，而對于如何排除，并沒有明確提及。對此，筆者認為，如此籠統的規定是不負責任的做法。法律規范的確定性是樹立法律權威的前提，因此，立法者應當明確如何才能構成第6條下的有效排除，無論明示或者默示。而在現行公約沒有修訂之前，為避免不必要的糾紛，當事人應盡可能采取明示排除的方式。

其次，如果公約允許當事人默示排除其適用，那么，在公約沒有明確規定構成默示排除的要件時，法院應當如何做出判斷？對此，筆者認為，如果當事人雙方在糾紛后仍能達成一致，應按照當事人的意愿。如果不能達成一致，締約國法院可以適用CISG第7、第8條的原則性規定對此進行判斷。而對于非締約國法院，可以適用法院地法。

此外，如果當事人明確排除公約的適用但沒有選擇所要適用的法律，法院又該如何確定？Mather 認為應當用法院地法或者CISG第7條第2款的一般性原則，對適用的法律進行確認。 對此，筆者認為以上兩者都不是最佳選擇：法院地法難免會有傾向性，最終很可能導致法院地本國國內法的適用；而當事人既然已經排除了CISG的適用，就應當尊重其意思表示，也不應該再引用公約的規定。因此，法院可引用第三國法律，以此平衡當事人雙方的利益。

最后，公約關于允許口頭等其他形式達成協議的規定，將會導致一些不必要的糾紛。比如，當出現糾紛訴諸法院時，對于口頭合同的證明將會十分困難。因此，筆者認為，要求當事人必須以書面形式排除公約的適用，是有必要的。不可否認，增加書面形式的要求會增加當事人的負擔，但是，從另一方面看，這將有利于減少不必要的糾紛。

注釋：

截止到2016年底，CISG的締約國已有85個，我國也是締約國之一。見UNCITRAL網站. 2016/10/12 訪問.

CISG第1條第1款（a）項。我國對第1條第1款（b）項“如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律”做出了保留，因此在我國，公約不允許擴大適用。

CISG第6條：雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。

Barry Nicholas， ‘The Vienna Convention on International Sales Law （1989） 105 Law Quarterly Review， 201，202.

V Susanne Cook， ‘CISG： From the Perspective of the Practioner （1998） 17 Journal of Law and Commerce 343， 350.

Ingeborg Schwenzer & Christopher Kee， ‘International Sales Law - The Actual Practice （2010-2011） 29.3 Penn State International Law Review 425， 434-435.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） 13 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135， 138.

CISG第7條第2款規定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。

R M Lavers， ‘CISG： To Use， or Not to Use （1993） 21.1 International Business Law. 10， 11-13.

CISG第11條第2款.

聯合國國際貨物銷售合同會議正式記錄.UN Document NO.A/CONF/97/19.99，249.

Michael Joachim Bonell， Commentary on the International Sales Law （1987）< http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bonell-bb6.html > 2016/10/14 訪問

Peter Winship， ‘The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts （1984）. 2016/10/14 訪問.

Franco Ferrari， ‘Specific topics of the CISG in the light of judicial application and scholarly writing （1995/1996） 1.87 Journal of Law and Commerce 1， 87.

如，William P Johnson， ‘Understanding Exclusion of the CISG： A Now Paradigm of Determining Party Intent（2011） 59.1Buffalo Law Review 213；Schmidt-Ahrendts Nils. ‘CISG and Arbitration Annals of the Faculty of Law in Belgrade - International Edition 2011 （2011）.211-223.

如美國判例American Biophysics Crop. V. Dubois Marine Specialties [2006]， Federal District Court， Rhode Island.

肖永平、龍威狄.‘Selected topics on the Application of the CISG in China（2008） 20.1 Pace International Law Review 77.

Henry Mather， ‘Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG （2000-2001） 20.2 Journal of Law and Commerce 155， 164-165.