法律文書：逕行導致物權變動之研判
——以代物清償為切入點

秦　偉

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

?

【百家爭鳴】

法律文書：逕行導致物權變動之研判
——以代物清償為切入點

秦偉

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

代物清償中“代物”須交付或登記后物權變動。自三類訴訟之訴求、法律文書之趣旨及其原有效力考量，逕行導致物權變動者，于判決范疇，因形成力之故惟形成判決始足當之。形成之訴調解書因未蘊含法院之價值判斷，故不在此列。形成判決實務中所見有三：撤銷暴利法律行為之判決、撤銷之訴之判決、分割共有物并宣告地役權消滅之判決。于裁定范疇，不動產、登記之特定動產及其他財產權之執行裁定中，物權變動始于拍定人繳清價金或以物抵債裁定送達權利人，執行回轉裁定亦具此功效。

代物清償；法律文書；民事判決；形成判決；物權變動

一、問題之緣起

甲欠乙100萬，甲因經營不善無力如期償還債務，雙方多次協商未果，乙遂訴至法院。經法院調解，乙同意甲用其房產一套代物清償，并在法院主持下簽訂了調解協議書。雙方約定：自簽訂本協議書之日起，甲在某市某地段3室2廳住房一套(市場價值100萬)歸乙所有，雙方間債權債務關系終止。后乙因欠丙100萬，如期債務未履行，丙訴至法院。庭審調解中，乙提出以受讓甲之房產代物清償，并出具了前訴調解書，丙同意。但法院頗感困惑，咨詢問題有三：(1)代物清償之協議書(含調解書)能否直接導致物權變動之生效？(2)何類法律文書可導致不動產物權勿須登記而致標的物權利主體之更迭？(3)本案之裁決與前訴裁決結果間有無關聯？

二、代物清償：逕行導致物權變動之路徑

代物清償又稱以物抵債，普通清償之對稱語，謂債權人受領他種給付而使債之關系消滅之契約。①參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第814頁。我國臺灣地區《民法典》第319條將其界定為：“得債權人之承諾為他種給付，以代替債務人所負擔之給付，與清償有同一之效力。”清償人可為債務人或第三人，是故契約當事人應以清償之具體情形而定，不可一概而論。此類契約得否逕行導致物權變動與雙方約定之性質界定和物權變動模式緊密相關，以下詳論。

關于代物清償之性質，觀念上論者有四：(1)有學者主張它系清償之一種，適用清償之有關法律規定，其功能在于終止債權債務關系。關于清償本身之性質如何，在德國和日本有法律行為說、非法律行為說及折衷說三種觀點，筆者認為，非法律行為說較為可采，當然若法律有特別規定，則依據規定具體分析清償之性質。細言之，給付行為以意思表示為必要時，準用法律行為之規定，例如移轉物權或設定物權之代理清償即為適例。(2)有學者主張它系買賣或互易，其成立、生效、無效及解除等適用雙務契約之有關法律規定。(3)有學者主張它系即時履行之更改。(4)有學者主張它系一獨立的有償契約。依筆者所見第4種觀點可資采納，“依一般見解，異于原定給付的其他給付必須有協議相隨，否則應視為欠缺法律上原因而可請求返還，此稱目的合意”。*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第195頁。“將其視為立即履行之更改背離當事人意思，即使采意思主義立法例，也無理由必須這樣說明”。*[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第265-266頁。歸納而言，代物清償應為有償、要物之獨立契約：債權人以受領他種給付為代價而消滅債之關系，謂之有償，給付若有瑕疵，準用出賣人擔保責任之規定；惟有當事人之合意尚不足成立代物清償，債務人須為現實之他種給付而代替原定給付，謂之要物。否則，應視為債之更改或債務標的之變更。

代物清償之性質界定為有償、要物，則當屬于法律行為。此契約在法、日之債權意思主義物權變動模式立法例下，自當事人達成債權意思之時，物權變動即已生效，即便是不動產物權變動，登記僅為對抗第三人之要件，而非物權變動之生效要件。但須言明之問題有二：(1)“債權意思”應為當事人間設定債權債務關系之一切意思表示，其目的在于物權變動，代物清償之契約當然包含于該“債權意思”之中。(2)法國債權意思主義物權變動模式對不動產而言實為徹底，而對于動產所有權，觀念性的構成則未盡然；日本法雖移植于法國，但其債權意思主義一概適用于不動產和動產。*參見[日]川島武夷：《所有權法的理論》，日本巖波書店1987年版，第245-246頁。究其成因，乃法國法將物權交易區分為特定物交易和非特定物交易(種類物和未來物)，針對后者，《法國民法典》第1138條規定：“交付標的物債務的成立自標的物應交付之時起，即使尚未現實移交，使債權人成為標的物所有人……”，對此處“交付”之規定應解為法典中之特定物交易屬于一般規則，非特定物交易屬于特別規則，交付時間應為交易物特定化之時間，而非物權變動之要件。*參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第19頁。

在形式主義物權變動模式中，不管是德國式，抑或奧地利式，代物清償契約均不能逕行導致物權變動，尚須配合有其他要件或事實。具體而言，于德國式立法例，債權合意之外尚須存在獨立之物權合意，且不動產須有登記、動產須有交付方可導致物權變動，僅有債權合意與物權合意，難謂發生物權變動。*參見[日]松坂佐一：《物權法》，日本有斐閣1980年版，第25頁。而于奧地利式立法例，不承認物權合意之存在，債權契約外僅需履行交付或登記之形式要件，便可導致物權變動。以上兩種形式主義之差別在于是否肯認物權行為之獨立性。我國立法對基于法律行為之物權變動原則上采行債權形式主義，但與奧地利之債權形式主義略有差異：其一，自然資源之國家所有權變動可不登記而生效；其二，物權登記之效力兼采要件主義和對抗主義；其三，土地承包經營權基于合同而取得，有采債權意思主義之嫌疑，而又與其存有些許區別。*參見劉保玉：《物權法》，中國法制出版社2007年版，第73頁。由上觀之，在我國代物清償之約定須標的物登記或交付后，方可導致物權變動。盡管我國與奧地利式物權變動有上述差異，然自代物清償約定之法律后果而言并無二致，誠如我國臺灣1965年臺上字第1300號判決所云：“代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償……”*陳忠五主編：《考用民法》，臺灣地區本土法學雜志有限公司2009年版，第B-112頁。

三、民事判決：逕行導致物權變動之機理

關于非基于法律行為之物權變動，各國立法均有“因法院或仲裁機構的法律文書而直接導致物權變動”之規定，我國《物權法》亦然。究其原因，一為彌補登記生效要件主義過于嚴格(動產物權變動之公示尚有三種觀念交付，而不動產物權變動之公示則無觀念登記)，難以切合社會交易便捷需求之缺陷；二為此種事由所生物權之變動，或有法律可循，例如繼承，或有“政府”機關公權力之介入，其變動業已發生，存在狀態明了，不違背物權公示之要求，登記或交付之遲延無礙交易安全，是故不以登記或交付為生效要件。不無疑問之處為：基于何種訴而生之何種法律文書方具此效果？此一問題頗值玩味和推敲。

基于通說，訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴。確認之訴旨在訴求法院確認某種民事法律關系是否存在，是故此類訴訟所生之裁決書不具有執行性，其目的僅在于肯定或否定雙方間權利義務狀態。給付之訴旨在訴求法院以判決方式責令被告交付金錢或實物，或責令被告履行一定的作為或不作為。*參見江偉：《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第51頁。形成之訴旨在訴求法院變動或消滅雙方間權利義務關系狀態，它基于實體法中形成權而產生，且雙方對既存法律關系不存有爭議，只是要求法院變更。形成之訴之法律文書具有形成力。*形成力系直接消滅或變更原有法律關系之效力，它與形成權人單方行使權利之效果并無二致。法律文書分為判決、裁定、調解和決定。其中裁定主要針對程序和個別實體問題(如財產保全)，是故裁定之效力原則上與物權變動并無關聯(當然個別執行裁定亦會產生物權直接變動之效果，下文詳解)。調解書系雙方當事人在訴訟中達成之協議，筆者拙見，其拘束力主要針對案件事實認定和法律關系性質之確定。由于協議之達成并未蘊含法院之價值判斷，質言之，調解中法院運用公權力分配社會公平和正義并未得到充分體現，是故調解書缺乏因公權力介入而產生的社會信任感和安全感，依民事訴訟法，其雖與確定判決有同一效力，但主流觀點肯認并不直接導致物權變動。民事決定針對特定事項而判定，不涉及實體權利，旨在排除訴訟障礙，*參見譚兵：《民事訴訟法》，法律出版社1997年版，第417頁。自不生物權直接變動之效力。

綜上，只有判決書方存逕行導致物權變動之可能，然判決之原有效力有四：拘束力、既判力、執行力和形成力，*參見江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第282頁。則何種訴之判決具備何種效力方具上述功能？依學界主流觀點，所有民事判決書均具有既判力和拘束力，確認判決無執行力和形成力，給付判決備有執行力但無形成力，形成判決具有形成力而無執行力。拘束力旨在約束判決法院和其他法院，即非有特殊事由，法院對案件之先前判斷不得隨意變更或撤銷。*參見王甲乙、楊建華、鄭建才：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第504-505頁。既判力旨在約束當事人和法院在后訴中不得主張或作出與前訴相左之請求或判斷。執行力旨在約束債務人履行義務，否則可強制執行。形成力則旨在消滅或變更原有法律關系，判決一經生效則權利義務立即恢復至原來狀態之固有面貌。

由上觀之，筆者認為：判決內容需結合判決效力方能合理判斷何種判決逕行導致物權變動，而判決內容主指判決結論此一主文部分，其他內容，諸如案由、上訴期間、訴訟請求等不予研判。給付之訴判決并確認之訴判決雖具多種效力(均無形成力)，然其內容均為雙方間債權、債務關系現有狀態之判斷，未涉及物權歸屬之變動，此兩種判決至多(尤其給付判決)可通過執行抑或債務人自愿履行債務(交付或登記)而致物權變動。質言之，惟基于形成之訴之判決方可逕行導致物權變動而不以交付或登記為其生效要件，原因在于拘束力、既判力及執行力與物權歸屬之變動并無直接關聯(基于執行力引發之后續強制執行，系他種物權直接變動之情形，與此所論有別)。然則，形成判決并形成力緣何身具如此功效而備受青睞？

四、形成判決：逕行導致物權變動之解讀

形成權與形成力間之邏輯關系為：形成權—形成之訴—形成判決—形成力。*參見江偉：《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第53頁。形成權謂權利人以單方之意思表示，無待乎他人之協力，使原有法律關系發生變更之權限。*參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第69頁。依其效果，可分為影響他人和不影響他人之形成權，前者如抵銷，后者如物權之拋棄。例外情形下，形成權須藉由法院實施，權利人提起訴訟，權利效力在相關判決確定后方發生。此處系指是否擁有形成權雙方存有爭議，例如一方要求解除合同而對方則要求繼續履行，此時法律將形成權的行使附加了法院協力的要求，給予法院自始參與審查的機會。此種形成權謂形成訴權，法院審查后所為之判決謂形成判決，形成訴權之存在以形成權之行使影響他人權益為基礎和前提，仍屬形成權之一種。是故我國《物權法》第28條“法律文書”中之判決應界定為形成判決，系指依其宣告足生物權法上取得物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外之一切第三人亦有效力。此即形成判決之形成力，亦稱創設力，具備此效力者，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。*參見臺灣地區“最高法院”1976年臺上字第1797號判決。具體而言，此種得使他人逕行取得物權之形成判決，實務中所見有三：

1.對暴利法律行為撤銷之判決。依《德國民法典》第138條，暴利行為系指乘他人之急迫、無經驗、缺乏判斷能力或嚴重意志薄弱，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時之情形顯失公平者，法院得因利害關系人聲請作出撤銷該法律行為之判決。德國、日本雖解釋上認可暴利行為之構成須具備“雙重要件”：給付顯失均衡之客觀要件和乘對方窮迫、輕率或無經驗之主觀要件，但實務中不具備主觀要件而認定暴利行為之判例甚為豐富。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第205頁。暴利行為因違背善良風俗而應認定無效。我國《合同法》稱其為可變更可撤銷的法律行為，并分為三類：重大誤解行為、顯失公平行為和一方以欺詐、脅迫或乘人之危使對方在違背內心真意情形下所為之行為，但須言明：前兩者當事人雙方均享有撤銷權，而第三種則惟有利益受損方享有撤銷權。

2.對債權人行使撤銷權提起撤銷之訴所為之判決。具體而言，債務人所為之無償行為，若害及債權，則債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害債權人之權利者，以受益人于受益時亦明知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但債務人之行為非以財產為標的，或僅有害于以給付特定物為標的之債權者，不在此限。*參見臺灣地區《臺灣民法典》第244條。一般情形下，撤銷權僅依一方意思表示為之足矣，但上述撤銷權則必須聲請法院撤銷之，是故學說上謂之撤銷訴權，此種權利雖屬實體法范疇而非程序法權利，然倘非以訴之方法行使，則不生撤銷之效力。*參見郭明瑞：《民法學》，高等教育出版社2007年版，第355頁。質言之，未生撤銷效力前，債務人之處分行為非當然無效，繼而亦不能因債務人之處分僅具撤銷原因，即斷定已登記于第三人之權利當然應予涂銷。較之代位權，撤銷權之行使足以破壞既成之社會秩序，故其行使設有較多條件，以兼顧第三人之利益。以實例明之：債務人以其30輛出租車設定動產抵押，若擔保物之價值除去該抵押權所擔保之債權額外，尚足以清償債務人對外所負其他一切債務，則設定抵押權行為未發生有害債權人之結果，自不容許債權人行使撤銷訴權。

以上兩種形成判決均使原所有人自動恢復所有權，不以交付或登記為生效要件，至于取得物權之時間，各國法律鮮有明文規定，但自判決之效力而言，應解為判決確定之日。*參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第95頁。

3.分割共有物并宣告地役權消滅之判決。共有物分割原則上得依共有人協議之方法行之，不能協議決定或于協議決定后因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任一共有人之請求而為裁判分割。此分割之訴系請求法院就共有物分割之實施方法為決定，旨在為共有人間權利關系創設之判決，故為形成之訴，*參見史尚寬：《物權法》，中國政法大學出版社2000年版，第168頁。判決結果足以使共有關系變為單獨所有或共有關系之其他變更，是故所為判決當屬形成判決。另亦因該訴以共有物分割請求權為訴訟標的，而此項權利即為形成權之故。關于分割之訴與分割判決之意義及內容，學說上見解有二：一為分割方法委于法官之自由裁量，不受當事人提議之拘束，是故判決將物歸屬于取得人，直接創設單獨所有權。質言之，分割判決具有創設性而非宣言性，每一共有人同時為原告及被告。二為分割方法不得依法官之自由裁量，而應考慮當事人之各種提議以作判斷。法國、瑞士、奧地利、日本等多數國家均采第一種見解。*參見史尚寬：《物權法》，中國政法大學出版社2000年版，第168-169頁。我國立法對此未加明示，但自公平而言，法院應斟酌當事人聲明、共有物性質、經濟效用及全體共有人之利益而予判斷。但須言明：同一共有物對于全體共有人，應采用相同之分割方法。裁判分割方法以原物分配、變價分配和原物分配兼金錢補償為限，其中原物分配兼金錢補償系指共有人已就原物受分配，但其受分配部分較其應有份額計算時為少之情形，故原物若全部予共有人中之一人或數人，其余共有人全不予分配而僅以金錢補償者，自非裁判分割方法，應不得為之。*參見臺灣地區“最高法院”1973年臺上字第2575號判決。然此說并非無缺陷，若共有物之分割及共有物上附屬物之拆除于社會經濟有害，則將原物全部分歸一共有人取得屬最佳選擇，此時不能基于應有份額取得原物之共有人如何保障？由此觀之，原物分配兼金錢補償亦應包含此種情形，而非上述判決所言之絕對。

分割判決已經確定，則各共有人就歸屬于自己之共有部分成為單獨所有權人，共有關系同時消滅，此為分割判決之首要效力。然實務中不無疑問者有二：(1)原物分配外并命有金錢補償者，則該共有人未主張補償前，是否仍取得分得部分之所有權？關于此點，否定說主張需金錢補償完畢，始生實體分割之效力。質言之，主張金錢補償為取得受分配實物共有人之對待給付或條件，未為對待給付或條件成就前，難謂取得所分得部分之所有權。*參見臺灣地區“最高法院”1969年臺上字第1501號判決。肯定說則主張判決一共有人補償金錢予它共有人時，該給付義務非基于雙務契約而產生，系因判決而負擔之給付，不存在對待給付之情形，是故它共有人雖未提出金錢補償之聲明，亦可取得所分得部分之單獨所有權。然判決主文若明示某共有人補償金錢后它共有人始取得共有物某特定部分所有權，則補償條件成就前，未取得分得部分之單獨所有權。*參見姚瑞光：《民法物權論》，海宇文化事業有限公司1995年版，第138頁。自形成判決之性質而言，以肯定說為允當。另外，因共有物分割而受分配金錢之共有人是否因判決確定逕行取得金錢所有權？對此學者鮮有論及。筆者認為，判決系就共有物而分割，金錢雖為物且存“共有物”之可能，然法諺有云“貨幣屬于其占有者”，即貨幣所有權與貨幣的占有融為一體，不可兩分，此為永恒之貨幣規則。貨幣之所以有如此品格，乃交易需要使然。若占有與所有可分離，則接受貨幣之際，勢必逐一查證占有人是否具有所有權，否則難免受不測之損害。如此則人人憚于接受貨幣，其流通機能勢必喪失殆盡，有礙交易甚巨。換言之，貨幣所有權必須與其占有相融合、相一致。*參見鄭玉波：《民法物權》，臺北三民書局1986年版，第417-418頁。將貨幣之直接占有授予他人之人，于喪失貨幣占有同時，亦喪失貨幣所有權。*參見[日]鈴木祿彌：《物權法講義》，創文社1994年版，第351-353頁。是故貨幣不發生所有物返還請求權與占有回復之訴，只存在返還同等價值、金額貨幣之債權請求權。自此而言，上述受分配金錢之共有人須它共有人履行給付義務后方可成為補償金錢之所有權人，而不能逕行取得。(2)當事人僅為裁判分割之請求而未為分得部分交付之聲明，則分得部分共有物之當事人可否依判決聲請執行點交？若可以則該判決是否具有執行力？筆者拙見，分割判決主文雖未有交付分得部分之宣示，實則內含有共有人間互為交付之特質，否則，共有人因判決而取得分得部分之單獨所有權即為水中撈月而無任何實益，亦使得判決書之權威性蕩然無存。是故此時之判決因內含有給付屬性而具有執行力，此點于原物分配并命有金錢補償之判決亦同。但須言明，此處之執行力與形成判決之形成力并不沖突，因兩種效力來源于不同的判決主文特質，與前文所述“形成判決不具有執行力”亦不相悖，不可有混淆認識。其機理為：形成之訴雖有別于給付之訴，但其判決結果常與給付請求相關聯，故當事人提起形成之訴同時或提起以后，亦會訴請判決因法律關系變動所導致之給付請求。例如，原告提起離婚訴訟同時或以后，亦可提起分割財產抑或給付撫養費之給付之訴。

宣告地役權消滅之判決系指地役權無存續必要時，法院因供役地所有人之聲請，可宣告地役權消滅。瑞士民法及我國臺灣民法均有類似立法設計。請求權人含供役地所有人及實際利用供役地之人(地上權人、租賃權人等)，相對人則為地役權人。此類訴訟系指雙方就合意終止地役權并共同涂銷登記產生爭執而聲請管轄法院，所為判決乃形成判決。于判決確定時，無須涂銷地役權登記，即生地役權消滅之效力：地役權人不得繼續支配供役地，除供役地所有人得單獨聲請涂銷地役權登記外，地役權人應負協同涂銷地役權登記之義務。*參見臺灣地區《臺灣土地登記規則》第145條。地役權消滅后，供役地人應否對地役權人支付償金，觀念上宜采否定之見解，蓋因地役權之存續于地役權人已無利益之故。*參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第450頁。我國《物權法》對地役權消滅之法定原因、效果等未設明確規定，但理解上宜采上述見解。

僅就不動產物權變動而言，以下法律文書均非形成判決：(1)責令履行不動產物權登記之判決屬于給付判決，須辦畢登記手續方產生物權變動效力。(2)相鄰關系中因疆界爭執而訴請法院所為判決無形成力，非所有權創設之判決。(3)確認不動產歸其所有之判決屬于確認判決，無形成力和創設力。(4)調解書亦無形成力，不逕行導致物權變動，個中原由前已述及。以上四類判決適用于動產之相同情形時，效力亦同。

五、執行裁定：逕行導致物權變動之考量

前文述及，基于民事裁定之特質，其通常不直接導致物權變動，然執行裁定則為例外，是故多數國家將“強制執行”納入非基于法律行為物權變動之法定情形，其系指依據民事訴訟法之執行程序或《強制執行法》之規定(我國目前正醞釀單獨制定《強制執行法》)致物權變動者而言。我國《物權法》雖未設單獨條文加以規定，然而第28條之“法律文書”理應包括執行裁定在內。然而執行裁定種類繁多(查封、扣押、拍賣、凍結、劃撥存款、扣留、提取、抵債、執行異議、案外人異議之訴裁定等等)，具備上述功能者又該如何界定？依民事訴訟法之原理，執行標的包括財產和人身。現代各國法制，均以財產執行為原則，人身執行為例外。*參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第41頁。財產執行有金錢請求權之執行和非金錢請求權之執行，其中后者又有物之交付請求權之執行和行為與不行為請求權之執行。物之交付請求權含物上請求權和債上請求權，而債務人之行為義務則區分為“積極性行為”與“消極性不行為”，此兩種執行旨在通過非金錢之執行方法滿足債權，較少存在拍賣、變賣之換價執行行為，*關于行為及不行為請求權執行，于法制沿革上有將債務人之原給付轉化為支付金錢之間接執行方法之立法例，現代各國原則上亦從之，此時執行方法與金錢債權執行同。是故此類執行裁定及其執行方法難以逕行導致物權之變動。質言之，執行裁定之上述效力原則上應針對金錢請求權之執行而言。金錢請求權之執行除債務人之財產為金錢外，其他財產須將其轉化為金錢，此過程通常分三個階段：查封、換價(拍賣或變賣)、清償(實現債權)。其他財產包括動產和不動產，執行標的性質不同，則其物權變動效力存有較大差異，以下詳論。

執行標的為動產時，以移轉占有為物權變動之公示方法，故動產之拍賣，拍定人繳清價金，經執行法院將拍賣之動產交付時，其所有權由債務人移轉于買受人。拍賣物之從物、從權利、利益及風險同時一并移轉。至于交付方法，買受人付清價金后，執行法院應即點交拍賣物，不得延緩。拍賣物由執行法院自行保管或委托第三人保管者，應現實交付。買受人為保管人時，得以簡易交付為之。拍賣物由債務人占有或查封后由第三人占有者，法院得直接解除其占有而點交于買受人。查封前為第三人占有者，除第三人對其無權占有無異議外，可將債務人對占有人之返還請求權，以命令讓與買受人。質言之，交付方法包括現實交付、簡易交付和指示交付，未包括占有改定。強制拍賣既然屬于買賣之一種，則拍定人取得之所有權，當屬繼受取得性質。在代物清償執行之情形，動產所有權之移轉亦采上述規則。而在執行標的強制變賣之情形，其買受人與出賣人(債務人)間之權利義務關系，與拍賣同。綜上所述，動產之執行裁定及執行方法并不逕行導致物權變動。多數國家采此立法例，我國亦同。*參見最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第29條。

執行標的為不動產或其他財產權時，關于所有權之移轉時間各國立法略有差異。我國《拍賣規定》第29條規定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”臺灣地區《強制執行法》第98條則規定：“拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。債權人承受債務人之不動產者，亦同。”德國以許可拍賣*參見《德國強制拍賣及強制管理法》第90條、第93條第1款。、日本以繳納價金時*參見《日本民事執行法》第79條、第83條第1款。，為所有權移轉之時間標準。上述立法設計雖有些許差異，但均認可不動產所有權之移轉非以登記為必要，可逕行導致物權變動。比較而言，他國設定之時間標準均為清晰明確，無任何歧義，而我國之“拍賣成交”則有模糊之嫌，不合乎“標準”之規范要求(即何謂“成交”、“成交的判斷標準”為甚等不無疑問)。依《拍賣規定》，拍賣成交后，買受人應當在拍賣公告確定之期限或者人民法院指定之期限內將價款交至法院或匯入指定賬戶。法院應當作出裁定，并于價款全額交付后10日內，送達買受人或承受人，裁定送達后15日內，將拍賣財產移交買受人或承受人。依筆者愚見，繳納價金之時間標準于多方利害關系人較為公平合理，可資采信。因為價金繳足后申請執行人之債權已獲滿足，無受侵害之虞，執行目的業已實現。而在代物清償，我國現行規定仍可沿用，但須明晰代物清償之適用情形：(1)經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩余之債務，被執行人仍應繼續清償。(2)被執行人之財產拍賣流拍或變賣不成，經申請執行人或其他債權人同意，法院可將該財產作價后交付申請執行人抵償債務。*參見江偉：《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第492頁。抵債裁定有別于代物清償之契約，后者若達成于訴訟外則謂之私力救濟，達成于訴訟內之審判程序則體現為民事判決或調解，達成于執行程序則體現為執行裁定，該裁定送達買受人或承受人時，標的物所有權轉移。

前述“繳納價金”，系指買受人依拍定之金額如期繳足，或承受不動產之債權人以其債權應受分配額抵付價金后，應依法院所定期限補繳差額而言。*參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第435頁。依我國臺灣地區《強制執行法》，繳足價金后，執行法院應發給買受人權利移轉證書及其他書據，所有權方可移轉。其中“權利移轉證書”系指法院發放之證明拍賣之不動產上權利，業已移轉于買受人或承受人之文書。其他書據諸如買賣契約及享有地役權之權利證書等。買受人所取得不動產所有權之范圍，形式上以該證書之記載為準，實質上以法院查封效力所及者為準。筆者認為，拍賣既然為法院強制執行之措施，則公權力介入之色彩已甚為濃厚，是故再將繳納價金后權利移轉證書之發放作為界定不動產物權變動之時間，實有多余之嫌，不值贊同。

除前述拍賣、變賣裁定外，筆者認為，執行回轉之裁定亦可逕行導致不動產物權之變動。執行回轉又稱給付之返還與賠償，系指執行完畢后，因據以執行之法律文書被撤銷，而依新生效之法律文書，將債權人因執行所得利益，返還與債務人，以回復執行程序開始前之狀態。回轉裁定具有當然執行力，故已執行標的物若系特定物，應返還原物并孳息，然第三人善意取得標的物者不在此限；返還原物不能者，可折價抵償。

六、案例研判：逕行導致物權變動之否定

據以上所論，本文前引之案例研判結果如下：(1)甲與乙間代物清償之調解協議書屬于給付之訴法律文書，欲產生房屋所有權移轉之效果，尚須以登記過戶為其公示方法，不能逕行導致物權之變動。(2)即便甲與乙間訴訟為形成之訴，因系調解結案，是故調解書確定之時，*調解書“確定之時”意即調解書發生法律效力之時，依據《民事訴訟法》第89條第3款，生效時間為雙方當事人簽收調解書之日。亦不能逕行導致物權之變動，個中原由，前已述及。(3)因乙未取得甲之房屋所有權，故乙與丙間難謂成立代物清償，乙不得以甲之房產抵償自己之債務，后訴法院應依《民事訴訟法》之一般原理與規則裁決乙與丙間之糾紛，與前訴甲與乙間糾紛之調解結果并無關聯。(4)我國《物權法》第31條規定：“依照本法第二十八條至第三十條享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。”*本條規定有四點應予釋明：(1)“享有”一詞改為“取得”更為允當；(2)應明確“非基于法律行為之動產物權變動亦適用本條款”；(3)“不發生物權效力”有模糊之嫌，應為“未經登記，不得處分其物權”；(4)本條所言“登記”系宣示登記，而非設權登記。非基于法律行為之物權變動雖不經公示即可發生，但因難已為社會一般公眾所知悉，故為維護交易安全之需，各國法律通常對物權取得人之處分權設有一定限制：登記或交付于此類物權變動中屬于對抗要件抑或處分要件。細言之，在意思主義立法例，基于內在之協調性要求，公示方法屬于對抗性要件；在形式主義立法例，公示方法則為物權取得人處分物權之前提要件，其含義為：除法律另有規定外，非因法律行為而取得之物權，于動產交付或不動產登記前，物權取得人不得處分其物權，否則，不生物權變動之效力。在因未公示而造成之權利實像與虛像不符之情形，善意第三人受公示公信原則之保護。我國《物權法》之上述規定及有關學說理論，對非基于法律行為之物權變動，所采納者即為公示處分要件規則。*參見孫毅：《物權法公示公信原則研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第七卷)，第485頁以下；梁慧星等：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第111頁、第188頁以下。質言之，即使甲與乙間糾紛屬于形成之訴，乙依據形成判決逕行取得甲之房屋所有權，但若未經登記公示，則乙以該房屋代位清償于丙時，亦不發生物權變動之效力，因其無處分權。如果乙、丙間訴訟丙敗訴，后在甲之配合下及時至房管局辦畢登記過戶手續，則法院判決生效進入執行程序后，若乙與丙達成代物清償之合意，則執行法院之清償裁定(抵債裁定)送達丙時，丙逕行取得房屋所有權。丙欲處分該房產，亦受上述處分要件規則之規制。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Legal Document:A Studying of Direct Effecting the Alteration of Real Right

Author & unit:QIN Wei

(Law School,Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

The ownership transfers at the time of surrogate’s delivery or registration Datio in solutum. Considered the appeal of these three kinds of suits, the objective of the legal documents and its original effect, when coming to the area of judgments, it will appear like that only formative judgments can effect the alteration of real right without the object’s delivery or registration, and it’s all because of its formativa vis. The mediation decision to the action for formation does not embrace the valuation from the judges. That’s to say, it is excluded. In practice there are three kinds of forming judgments labeled as follows: verdict to repeal legal profiteering, verdict of the actio pauliana, verdict to segment the common possession and to proclaim the expiry of easement. When comes to ruling, only implementation ruling can function like this and it is limited to the implementation on real estate, specific movables and other property rights which need registration to announce the alteration of real right. On this occasion, once the highest bidder pays up the entire price or the ruling of paying- a- debt-in- kind assets is severed to the oblige, the real right alters.

datio in solutum;legal document;civil judgment;formation of judgment;alteration of real right

2016-06-25

秦偉(1967-)，男，山東昌樂人，山東大學法學院教授，研究方向：民商法學。

D913.2

A

1009-8003(2016)05-0099-08