商業秘密的客戶信賴抗辯

蔣強

客戶信賴抗辯是商業秘密訴訟中的新型抗辯，前提是客戶信息構成商業秘密，核心在于是否“采用不正當手段”，舉證責任在被告，客戶表態一般具有較強的證明力。排除客戶信賴抗辯的約定要明確具體，不能僅以勞動合同中籠統的保密條款作為職工與原單位另有約定的依據。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱《不正當競爭司法解釋》）第十三條第二款規定：“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。”員工跳槽、客戶流失引發的侵犯商業秘密現象非常普遍，有些被告援引此條提出抗辯，簡稱客戶信賴抗辯。這是商業秘密訴訟中的新型抗辯，尚無統一的審查規則，筆者對此談幾點看法。

一、客戶信賴抗辯的前提是客戶信息構成商業秘密

原告主張的信息構成商業秘密，是侵犯商業秘密訴訟的邏輯起點。如果原告主張的信息不構成商業秘密，則該信息屬于公有領域的資源，被告可以自由利用。并非所有的客戶信息都構成商業秘密，司法實踐中常說的“客戶名單”具有特定含義。《不正當競爭司法解釋》第十三條第一款規定：“商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。”司法實踐中，原告對侵犯商業秘密糾紛的勝訴率很低，有相當一部分案件根本就沒有通過商業秘密認定的第一道關口。如果原告主張保護的只是零散客戶的名稱、地址、網頁、宣傳冊等公開信息，或者僅為一次交易或短期交易的臨時客戶，這些信息本身很難構成商業秘密。即使離職員工主動利用這些信息招攬客戶，也是對公有領域信息的自由利用。如果客戶信息不屬于商業秘密，被告根本不必援引客戶信賴提出抗辯。

二、客戶信賴抗辯的核心在于是否“采用不正當手段”

除非簽有競業禁止協議，離職員工有權與原雇主開展同業競爭，這是經營自由、交易自由、競爭自由、勞動自由（簡稱四大自由）的體現。保護商業秘密當然重要，保護四大自由同樣重要。判斷離職員工與原單位客戶的交易是否侵犯商業秘密，就要兼顧保護商業秘密與保護四大自由之間的平衡，關鍵在于審查離職員工是否“采用不正當手段”。在客戶信息屬于商業秘密的情況下，離職員工不能使用該信息。但是，必須注意兩點：1.“不使用該客戶信息”≠“不與該客戶交易”：如果是客戶自愿選擇與離職員工或者其新單位進行交易的，則不能認定離職員工采用了不正當手段。2.“客戶自愿選擇”≠“離職員工消極逃避”：如果離職員工積極主動地引誘原單位的客戶與其或新單位交易，當然應當認為采取了不正當手段。稍退一步，如果離職員工以正常、中立、無針對性的態度發布離職信息，也不宜僅僅以此為由認定采取了不正當手段。在上海百花教育信息咨詢服務有限公司訴上海卓基文化傳播有限公司、胡某某等侵犯商業秘密案【（2015）滬知民終字第643號】中，上海知識產權法院認為：“胡某某雖然在其微信朋友圈發布了卓基公司教學點的照片、招生信息、課程介紹等內容，并告知評論家長其已離開百花公司至卓基公司工作，但該行為屬于合理的信息發布和告知，并沒有引誘、拉攏或者與百花公司進行對比的內容，并不存在不正當性。”“采用不正當手段”是主觀惡意的表現，一般要以離職員工主動、有針對性地引誘、拉攏、招攬原單位客戶為成立條件。離職員工對原單位客戶采取“不主動、不拒絕”的態度，并不違反《不正當競爭司法解釋》的上述規定。要注意正當言論和主動引誘之間的界限，以免不合理地限制離職員工的正常言論和日常行為。

三、客戶信賴抗辯的舉證責任在被告

《不正當競爭司法解釋》第十四條：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。”在司法實踐中，有的法院援引上述規定審查被告提出的客戶信賴抗辯，認為原告應當對被告采取不正當手段的事實負舉證責任，筆者竊以為不妥。《不正當競爭司法解釋》第十三條第二款明文規定：“…該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的…”，這明確規定了被告的舉證責任。《不正當競爭司法解釋》第十四條是舉證責任的一般規定，而第十三條是對客戶信賴抗辯舉證責任作出的特別規定，根據“特別法優于一般法”的原則，在客戶信賴抗辯案件中應當根據第十三條分配舉證責任：原告只需證明離職員工或其新單位與原告的客戶進行了交易即可，至于是離職員工主動引誘該客戶，還是該客戶因信賴而始終追隨離職員工，原告不知情也難以舉證，而被告知情也容易舉證，故理所應當由被告舉證。在原告北京某某科貿有限公司、北京某某儀器設備有限公司訴被告上海某某儀器設備有限公司、樓某某、楊某某侵犯商業秘密糾紛案【（2009）浦民三（知）初字第173號】中，上海市浦東新區人民法院認為：“本案中原告需對以下事實承擔舉證責任：1.其主張的公司屬于商業秘密中的客戶名單范疇；2.被告樓某某、楊某某在職期間接觸了客戶名單；3.三被告在經營中使用了客戶名單。因被告樓某某、楊某某與原告之間的勞動合同并無特別約定，故即便原告完成了上述舉證責任，只要被告能夠證明系客戶自愿選擇與自己或其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段。”筆者認為，這種論述對舉證責任的分配是清晰的、正確的。

四、客戶表態一般具有較強的證明力

司法實踐中，被告一般提交客戶的郵件、往來函件、證明、證言等證據，用以支持其提出的客戶信賴抗辯。原告經常提出：客戶與被告有利害關系，客戶表態不足為信。但是，此類案件中，客戶不僅知悉交易的內情，而且對交易的達成具有主導權甚至決定權。因此，應當充分重視客戶表態的證明力，在無相反證據的情況下，不宜否定客戶表態的證明力。在愛幫科技公司訴宋某某等侵犯商業秘密案【（2010）海民初字第25568號】中，北京市海淀區人民法院認為：“愛幫科技公司雖然質疑代理商、商戶證明的中立性，但不能提交相反證據，本院對上述證明的證明力予以采信。”在北京湛廬文化傳播有限公司訴趙某某、北京凱洛格管理咨詢有限公司侵犯商業秘密糾紛案【（2014）年三中民（知）終字第13058號】中，北京市第三中級人民法院認為：“雖然北京湛廬公司主張維克托的證言存在利害關系、翻譯等等問題，但是并未舉出足夠反證。此外，客戶選擇本身具有不穩定性且不易與職工個人的經驗、知識、技能相區分，客戶關系的形成及保持亦不取決于單方面的意愿，客戶自身具有較大的主動性。綜上，在案證據尚不足以證明趙某某、凱洛格公司侵害商業秘密。”對上述判決的論述，筆者深表贊同。當然，如果客戶表態僅以證人證言的形式出現，在證人不出庭且原告不認可的情況下，對此類證言的證明力不應采信。

五、排除客戶信賴抗辯的約定要明確具體

不容忽視的是，《不正當競爭司法解釋》第十三條第二款的最后一句話：“但職工與原單位另有約定的除外。”司法實踐中，有原告依據勞動合同中保守商業秘密、禁止使用或泄露商業秘密的條款，以離職員工和原單位另有約定為由，要求排除客戶信賴抗辯的適用。在上海慧谷律師事務所訴王某某、上海東凰律師事務所侵犯商業秘密案【（2016）滬73民終24號】中，慧谷所（甲方）與王某某（乙方）簽訂《律師勞動合同》，其中約定：“凡與甲方建立委托代理關系的當事人，甲方承辦的案件以及甲方的案源等相關信息，屬甲方的商業秘密，乙方不得以任何方式向外界透露。”慧谷所依據上述約定，否定被告提出的客戶信賴抗辯。上海知識產權法院認為：“但職工與原單位另有約定的除外，應當是指職工與原單位之間就某具體客戶是否屬于原單位的商業秘密具有具體的、明確的約定，而本案中顯然沒有證據表明，慧谷所與王某某就涉案四個客戶屬于慧谷所的商業秘密曾有具體的、明確的約定。因此，在客戶自愿選擇王某某及東凰所的情形下，應當認為王某某和東凰所沒有采用不正當的手段。”筆者認為，王某某與慧谷所雖有保密的約定，但沒有禁止交易的約定，故判決的結論是正確的。但判決對另有約定做了嚴格的限縮解釋，有脫離實際、矯枉過正的嫌疑。具體來說，客戶信賴抗辯關乎到經營自由、交易自由、競爭自由、勞動自由，這些都是極其重要的憲法性權利。一旦排除客戶信賴抗辯的適用，即使客戶信賴職工并愿意永遠追隨，職工也不能與其交易，這是職工對自己憲法性權利的重大限制。因此，不能僅以勞動合同或保密合同中的籠統表述或格式條款作為職工與原單位另有約定的依據。排除客戶信賴抗辯必須有明確具體的約定，必須清楚地表述如下內容：1.職工不僅要保密，而且（永遠或一定期限內）不能與部分客戶交易；2.列出限制交易的客戶名單，或者在不便列明的情況下，為限制交易的客戶設置詳細、清楚的條件，使得職工明白無誤地知道其將不能和哪些客戶交易，無論客戶如何主動熱情，也必須拒絕。只有這樣，才能實現用人單位和勞動者之間的利益平衡，實現保護商業秘密和和保護四大自由的平衡。