民營企業的法治困境

陳有西

當前法律環境已經嚴重影響了企業的生存環境，嚴重影響了經濟基礎的穩定和發展。而這個嚴重性還遠沒有被認識到。

關于提振經濟，這些年已經有不少人提了很多良方。基本上都是在金融投放、經濟杠桿和政策杠桿上找出路。我想說一個國家宏觀層面應當高度關注，而還沒有引起足夠關注的問題，那就是法律環境問題。

簡而言之，當前法律環境已經嚴重影響了企業的生存環境，嚴重影響了經濟基礎的穩定和發展。而這個嚴重性還遠沒有被認識到。在“依法治國”總的口號下，其中掩蓋的深層次的消極面一直沒有引起足夠的注意和研究。法律是上層建筑的一部分，直接反作用于經濟基礎。而且法律，特別是刑事法律，涉及人和經濟單位的財產權、自由權、行為權、生命權，其反作用是非常剛性的，對經濟基礎的反作用立竿見影。上世紀80年代溫州市委和司法機關“平反八大王”，糾正了計劃經濟環境中形成的一批投機倒把罪冤案，立即促進了自由市場經濟“溫州模式”的高度發育，就是一個明顯的例證。那么，現在影響經濟基礎的法律要素又是哪些呢？

一是法律的所有制歧視。國企有問題，都是可以糾正、保護的，而民營企業就用刑法去治理，大量入罪，生存環境非常不好；二是以舊的計劃經濟的法律觀念，治理市場經濟，市場流通領域的罪名和民間金融的罪名擴大化適用，如非法經營罪、非法集資罪、組織傳銷罪；三是企業產權和經營自主權方面的罪名，用刑法手段治理民法、行政法領域的問題，如私企的挪用資金罪，自由買賣證券資產也當作犯罪打擊；四是反腐敗中的牽連政商關系的罪名，官員涉受賄都會涉及10倍以上的企業主。

這4類犯罪，都有現在刑事立法上的依據，都是有“依法辦事”理直氣壯的理由的。因此，不少人天然地認為其正確，很少人去挑戰和思考。其中掩蓋的問題，沒有人敢提出，沒有人能夠思考，長期反復適用，已經造成嚴重的后果。

經濟學界已經有很多文章，講到民營企業最近投資積極性不足，整個國內資本大量外逃的問題。我作為第一線的律師，可以為這個數據，提供一些實證的案例。我們處理了大量的民營經濟的困境事例，有不少破產重整的案子，也有刑事辯護的案件。我辯護的，很多都是非法吸收公眾存款、集資詐騙、合同詐騙、騙取貸款這種案子，都是幾個億、幾十億的，有一些第一線的感受。

很多律師遇到這些案例，多數只會從案件本身的適法性去考慮。直接考慮案子本身合理不合理，符合不符合法條規定，符合不符合犯罪構成要件，能不能定罪，該判多少年。而我則作了更深入一點兒的思考：這些現象是怎么造成的？是真正的罪犯主觀惡性的因素，還是社會的因素，還是我們立法上出現了問題？

我分析有以下原因：

首先，所有制歧視。目前對民營企業的歧視不但沒有減弱，反而在加劇。中共十一屆三中全會以后，中國開始慢慢轉變觀念，重視民營經濟的作用，重視私人資本的作用，重視引進外資的作用，目前民營經濟已經不是半壁江山，而是四分之三。正是民營經濟的大發展，才有我國持續37年的經濟增長，經濟總量達到全球第二。國有企業基本上靠資源壟斷和權力壟斷才維持盈利，但“理直氣壯地做大做強國有企業”，這一條從來沒有放松過；而“平等保護各種所有制經濟”的憲法原則，十八屆三中全會的精神，說起來總是羞羞答答。以公有制經濟為主導、對民營經濟的歧視，在經濟政策、法律上一直是非常明晰的。這是所有制歧視，是一個基礎性的意識形態。所以，民營經濟在整個政策倫理層面、法律層面，都得不到理直氣壯的支持。

其次，農業轉型的紅利基本上消耗完畢。中國經濟就是兩條腿走路，改革當初就是靠家庭工業、街道工業、鄉鎮企業起步的。這些企業短平快、小而雜，生產國企不愿意生產的最簡單的商品。農村的廉價勞動力和廉價農副產品，給改革提供第一手的物質條件。隨著價格雙軌制的打破、農村土地的減少、環境狀態的惡化，依賴農村的第一波改革優勢基本不存在了。尤其是，在信息社會的高科技產業、互聯網金融的環境下，特別是資本市場的大鱷運作，比如像馬云這樣的互聯網金融大產業集團出現之后，一家小店面，一個小作坊，一個家庭就能夠開店賺錢的日子再也沒有了。所以，當初那種農民背井離鄉、離開土地賺到第一桶金的時代過去了。

其三，土地轉型紅利基本消耗完畢。37年來，尤其是土地從公有制轉向所有權不變、使用權可以流轉，政府無償把土地拿來賣開始，產生了大量的房地產企業，產生了大量的暴利。政府從中拿到了70%的土地紅利，若連土地出讓金、稅收、土地規劃費等加起來，占70%都不止。房地產帶動了建筑行業，建筑行業安排了大量就業，從而拉動了鋼材、水泥這些原材料市場。房地產經濟的基礎就是土地，現在土地市場的紅利基本上吃光了，房地產業就死了。除了極少數國家綜合投入巨資的城市房產銷售還在虛高外，現在有大量的存量房產和“鬼城”。隨著房地產業的萎縮，引發一連串連鎖反應，建筑業死了，鋼材水泥也沒有人要了，煤炭企業大量倒閉，也沒企業大量招工了。

其四，實體經濟萎縮，制造業、科技創新、加工業簫條。像浙江沿海地區，以前拉動經濟的，是民營企業和外向型經濟，大量產品銷售到美洲、中東、非洲，像義烏這樣的小商品市場，它的制造業、加工業就是國際市場拉起來的。現在國際市場上，我們在WTO基本上失敗，新的交易共同體又產生。中國現在普遍的現象就是泡沫經濟，互聯網經濟、短平快的炒股、炒期貨、做資本市場、風投、天使基金，炒作完了上市，再把錢圈回來，兩三年就能收回投資。這種經濟很熱，而實體經濟，需要10年、20年研發的，比如醫藥、基礎產業等嚴重萎縮。制造業、加工業簫條，整個GDP就降下來了。

其五，立法觀念的落后，基礎性生存環境先天不足。在中國的刑法、民法、合同法觀念當中，對民營經濟、私營經濟嚴重歧視。在民法領域，像在山西煤礦國有化過程中，司法可以完全失效，政府和高級法院可以聯合下通知，全省法院一律不得受理民營煤礦國有化過程中的所有案件。實際上企業家狀告無門早就發生了，浙商投資山西，五六年前總共500多億的企業損失，沒有一個企業告到法院被受理的，這就是普遍的法律失效。這種情況在刑法領域更加嚴重，私有資本被嚴重打擊，大量的非法吸收公眾存款、集資詐騙，判的都是民營企業家。沒有一家國有企業犯過這些罪，因為他們不需要去民間融資—每年有國家財政拔款；國有銀行的壞賬可以充銷；工人工資發不出，可以找國家財政要；虧一二百億都沒有罪。中國法律規定，企業向社會集資達到150戶以上、個人30戶以上，是集資詐騙罪。而如果是國有銀行貸款、財政撥款，欠帳三五十億都不是罪，最多把總經理、董事長撤職。所以國企沒有集資詐騙的問題，也沒有“銀行貸款不還罪”，國家還給它們充壞賬。這些都是刑法歧視。所以立法觀念上，基礎性的生存環境對民企非常不利。

其六，司法環境對民企不利。一些地方的公安、檢察院、紀委在打壓民營企業的時候，不但不認為是摧毀經濟，反而認為是保護國有企業，保護社會主義基礎經濟，打得有理。他們千方百計給民企找罪名，說你集資詐騙；集資詐騙不成立，就是非法吸收公眾存款；非法吸收公眾存款不成立，就說非法經營；非法經營不成立，就說假冒偽劣，偷稅漏稅，銷毀會計憑證，總有一款罪名可以適合你。當你被拘留一年半載以后，為了避免國家賠償，怎么也得給你找一個罪名判了。所以，在司法環境里面打壓民營經濟變成天經地義，保護民營經濟變成保護資本主義。這種司法倫理和上述立法倫理是一脈相承的。在這樣的環境里，民營企業無處可逃。

其七，金融環境惡劣，資本市場全面枯竭。溫州原來有一萬億民營資本在流通，但投進去經常被弄走了，要么被騙走，要么被敲詐，要么被索賄。投資實業不僅無利可獲，相反還有失掉本金的可能，所以很多人就不再投資了。前幾天我與杭州幾個億萬富豪在聊天，他們都有幾個億資金在卡里存著，就不投資。為什么？投的越多賠得越多，做的越多，被關起來的可能性越大。民間大量資金轉移到國外，而民營企業、中小企業從銀行里貸不到一分錢，也不可能從國家財政里得到撥款，所以今年資本市場全面枯竭。還有一種情況，中小企業貸不到款，而搞成民營大企業，就能夠獲得銀行的放貸，這就出現一些實業界的虛胖產業。表面資產幾十億，但銀行貸款也是幾十億，一清算就是負資產，也就是說用銀行的貸款負債經營。最后銀行一抽貸就破產，弱不禁風。為什么今年上半年全國固定資產投資，國企增長29%，民企只有2.8%？ 就是這個因素，沒有投資積極性。

以上這些方面，對中國民營企業的現實法律環境影響，都是實實在在的。

（作者為京衡律師所律師）