無身份人員構成瀆職罪共犯問題研究

夏煜琳

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江海寧314400）

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無身份人員構成瀆職罪共犯問題研究

夏煜琳

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江海寧314400）

摘要：在瀆職犯罪司法實踐中，無身份人員能否與國家機關工作人員構成共同犯罪是頗具特色的難點問題。現階段針對瀆職罪刑法條文進行身份犯與無身份犯共同犯罪問題的研究較為零散，瀆職罪中的共犯關系、罪名確定等刑法適用問題缺少足夠的理論支撐，由此也無法全面采納貪污賄賂犯罪中的共犯理論。無身份人員可以與國家機關工作人員構成瀆職罪共犯，但應予以嚴格限定。

關鍵詞：無身份人員；瀆職罪；共犯；限定

歡迎按以下方式引用：夏煜琳.無身份人員構成瀆職罪共犯問題研究［J］.克拉瑪依學刊，2016（3）65-69.

在當前刑法理論界和司法實務界對于無身份人員能否與國家機關工作人員構成瀆職罪的共犯一直存在爭議。2012年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》第4條①對國家機關工作人員是否構成無身份人員其他犯罪共犯問題做出了明確規定，由此解決了國家機關工作人員的行為性質認定問題，但該《解釋》對于無身份人員能否與國家機關工作人員構成瀆職罪共犯問題仍未做出明確規定，使得這一爭議性問題繼續困擾司法實務部門。筆者力圖對這一爭議性的問題進行分析、探討，希冀對司法實務部門有所裨益。

一、無身份人員可以構成瀆職罪共犯之理由

1.從刑法共同犯罪理論的角度看

首先，根據我國刑法理論，某一行為構成犯罪必須具備犯罪主客觀要件，即犯罪構成。除包括基本犯罪構成外，還包括修正的犯罪構成，而共犯的構成屬于修正的犯罪構成。在共同犯罪中，教唆犯、幫助犯并非不具備犯罪構成，而是不具備刑法分則所規定具體犯罪的基本犯罪構成，但它們具備修正的犯罪構成，這就是共犯承擔刑事責任的根據。其次，共同犯罪并無要求與身份相關，身份的機能在于它反映了行為主體侵犯特定客體的客觀可能性。無身份者雖然不享有法律身份帶來的權利，但卻負有“不得勾結身份者破壞其法律義務”［1］11的義務。我國《刑法》第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪故意是共同犯罪中主觀方面的內容，而身份屬于犯罪主體的因素。可見，共同犯罪與身份之間沒有必然聯系。瀆職犯罪中的身份要素，僅當共犯中存在無身份人員時才具有評價的意義。瀆職犯罪是以行為人對國家機關工作人員之職務或職權的不法利用或行使為客觀方面構成要件的犯罪。顯然無身份人員可通過與國家機關工作人員相勾結，采取教唆或者幫助方式，最終達到利用國家機關工作人員職務或職權的目的。

2.從相關刑事司法規范性文件的角度看

雖然我國刑法條款及司法解釋中缺乏對瀆職犯罪共犯的規定，但是對貪污賄賂犯罪中有關身份犯與無身份人員構成貪污賄賂的共同犯罪有明確依據。例如：《刑法》第382條第3款規定，“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”；《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”；《刑法》第248條第2款規定，“監管人員指使被監管人員毆打或者體罰虐待其他被監管人員的，依照監管人員虐待被監管人員罪處罰”；此外，最高人民檢察院出臺的《關于非司法工作人員是否可以構成徇私枉法共犯問題的答復》中規定，“非司法工作人員與司法工作人員勾結，共同實施徇私枉法行為，構成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任”。刑法條文及相關司法解釋規定某些職務犯罪可以由普通主體構成，表明刑法保護社會秩序的價值傾向，目的是禁止國家機關工作人員與無身份人員相勾結實施職務犯罪的行為，為瀆職犯罪中無身份人員可以構成瀆職罪共犯提供了肯定性依據。

3.從當前瀆職犯罪形勢政策發展的角度看

瀆職犯罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利或由于職務上的疏忽而侵害國家機關的正常活動、致使國家和人民利益遭受重大損失的犯罪。瀆職犯罪具有比一般刑事犯罪更大的社會危害性，我國刑事法律也始終體現著對瀆職犯罪從嚴懲處的立法精神。在瀆職犯罪的形態中活躍著各種無身份人員。他們以有身份人員為依托，利用有身份者的職務之便，教唆或者幫助有身份者實施瀆職犯罪行為，是當前瀆職犯罪的重要幫兇和推手。如果認為無身份者與有身份者共同故意實施以特殊身份為構成要件的犯罪一概不成立共犯，刑法總則關于共同犯罪的規定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導分則的作用。［2］396具體到瀆職犯罪而言，當無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中沒有其他罪名可以評價時，如果否定非身份犯成為瀆職罪等特殊主體犯罪共犯的可能性，那么實踐中大量不具備特殊身份的主體將被排除在刑法分則之外，刑法總則關于共同犯罪的內容無法規制非身份犯，等于喪失了很大部分的刑法評價功能，極大地削減了刑法條文的規范收益，［3］8也有違當前嚴厲打擊瀆職犯罪的政策。

二、無身份人員構成瀆職罪共犯嚴格限定之必要性

從刑法理論上講，任何故意犯罪都可能成立共同犯罪，但瀆職犯罪是對犯罪主體身份、職責要求很高的一種身份犯罪。近年來，雖然一些地方的檢察機關查辦了一些無身份人員構成瀆職罪共犯的案件，但是對于這些無身份人員在何種情況、什么程度下才可以和相關國家機關工作人員構成瀆職罪的共犯，司法實務中并未形成明確統一的指導標準，這造成了檢察機關反瀆職部門在查辦有無身份人員參與瀆職犯罪案件認定無身份人員是否構成瀆職罪共犯時產生了困惑。

值得重視的是，目前司法實務中存在著過多追究無身份人員瀆職罪共犯刑事責任的情形。如有些瀆職犯罪案件中，無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中已有專門的罪名予以評價，即符合刑法分則相關罪名的犯罪構成要件，此時如果對這些無身份人員不分情況一概以瀆職罪共犯追究刑事責任的話，不僅忽略了瀆職罪共犯與其他專門罪名之間的刑罰輕重關系，可能產生罪刑失衡的結果，也勢必造成刑法相關罪名條文的適用性虛置。以吳某等徇私枉法案為例，被告人吳某在辦理犯罪嫌疑人陳某、鄧某、符某涉嫌搶劫案件期間，認識了鄧某的姐夫張某，在張某要求下，吳某將鄧某的4份原始訊問筆錄抽出、復印并在4份復印件上進行了修改。之后，張某指使被告人錢某模仿辦案人員的筆跡重新抄寫并交給吳某。吳某乘單獨審訊鄧某之機將重新抄寫的訊問筆錄交給鄧某簽名、捺印后置于卷內。［4］161在該案中，被告人張某指使、授意、策劃實施了偽造證據的行為，對整個犯罪行為具有深度介入，筆者認為可以認定張某構成徇私枉法罪的共犯。但是刑法對被告人張某的行為已有專門的罪名（幫助偽造證據罪）予以規定，所以本案中認定張某構成幫助偽造證據罪比較適宜。

再者，在有些瀆職犯罪案件中，無身份人員與國家機關工作人員事前并未存在明顯的瀆職犯罪共謀、或者說無身份人員的瀆職教唆、幫助行為尚未深度介入有身份者的整個瀆職犯罪行為，此時如果仍以瀆職罪共犯的形式追究無身份人員瀆職罪共犯刑事責任的話，在一定程度上造成打擊面過大，有違相關瀆職犯罪應以打擊國家機關工作人員為主的刑事政策。以馬某濫用職權案為例，被告人馬某原系某區經信局業務科科長，負責全區節能減排項目扶持資金申報審核工作。2012 年7月，俞某通過虛構事實、編造虛假材料等方法，將其不符合申報條件的公司申請節能減排項目扶持資金，并請馬某幫忙。馬某為徇私利接受俞某的吃請，明知俞某提供材料系虛假，其公司不符合申報項目扶持資金的條件，仍幫助其公司審核上報并通過驗收，使得俞某的公司非法獲得了省級節能項目資金30萬元。［5］125在本案中，對俞某和馬某是否存在瀆職犯罪共謀存在一定的爭議。筆者認為俞某和馬某并未存在明顯的瀆職犯罪共謀。本案中，俞某和馬某二人并沒有就如何申報材料騙取節能減排項目扶持資金進行充分的謀劃溝通。俞某只是自己虛構事實，編造假的申報材料騙取專項資金，其并不具備國家機關工作人員的身份，也沒有教唆馬某濫用職權，而僅僅是請托馬某給予幫助，缺乏共同犯罪中“共謀”所需具備的深度犯罪溝通這一條件，因此，不宜對俞某的行為以濫用職權罪共犯進行評價。本案最終經法院審理后，認定馬某構成濫用職權罪，而認定俞某構成詐騙罪，并判處相應的刑罰。

因此，在當前相關法律及司法解釋尚未對無身份人員構成瀆職罪共犯問題做出明確規定的情況下，要兼顧瀆職犯罪的特殊性及實踐打擊的需要，應在認定無身份人員構成瀆職罪共犯時予以嚴格限定。

三、無身份人員構成瀆職罪共犯之限定條件

在肯定無身份人員可構成瀆職罪共犯時，應對無身份人員構成瀆職罪共犯的適用條件從如下幾個方面予以嚴格限定：

1.無身份人員構成瀆職罪共犯應限定在無身份人員與國家機關工作人員形成“事前共謀”“事中共謀”的場合

根據共同犯罪理論，認定無身份人員與國家機關工作人員構成瀆職罪共犯，雙方需存在共同犯罪的意思聯絡，即共謀。共謀可分為事前、事中、事后共謀。根據瀆職犯罪司法實踐，事前共謀是指無身份人員與國家機關工作人員事先通謀，由無身份人員實施相關犯罪，國家機關工作人員利用其職務便利與之相互配合，放縱犯罪。在事前共謀的情形下，無身份人員一方面構成其他相關犯罪，同時也構成相應瀆職罪的共犯，屬于一個行為觸犯兩個罪名，根據想象競合犯的處罰原則擇一重罪處罰即可。事中共謀一般是指無身份人員在實施某特定犯罪過程中被相關國家機關工作人員查獲，無身份人員通過說情、賄賂等手段后，國家機關工作人員予以瀆職放縱。此時，因無身份人員與有身份者存在瀆職犯罪的意思聯絡，故無身份人員一方面構成瀆職犯罪的共犯，同時還構成其他相關犯罪，即無身份人員實施了兩個獨立的行為，應予以數罪并罰。事后共謀是指無身份人員先實施了一個犯罪行為并已構成相關犯罪（此處稱為前罪），為逃避刑事追訴，無身份人員教唆國家機關工作人員幫助其逃避刑事追訴。筆者認為，此處無身份人員的瀆職教唆行為屬于前罪實施完畢后的不可罰事后行為，并未侵犯新的法益，而是對不法狀態的繼續性利用或延展性保持。因該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，故不能將之認定為后續瀆職犯罪的幫助犯、教唆犯等共犯形式。所以，在前罪到達了犯罪既遂、未遂、中止等狀態之后，無身份人員作為共犯共謀參與國家機關工作人員實施的瀆職犯罪時，無身份人員不構成瀆職罪共犯，而僅構成前罪一個罪名，國家機關工作人員則構成相應的瀆職犯罪。

2.無身份人員構成瀆職罪共犯的前提是其實施的瀆職教唆、幫助行為在刑法中沒有相應的罪名可以評價

具體表現為無身份人員為了自身利益教唆或者幫助國家機關工作人員實施瀆職犯罪行為。此時如果無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中無相關罪名可以規制，對無身份人員可直接以瀆職罪共犯進行刑事歸責。比如對于故意泄露國家秘密罪而言，如果無身份人員教唆、幫助國家機關工作人員違反國家保密法規定泄露國家秘密，此時由于無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中并沒有相應的罪名可以評價，這種情況下就可認定無身份人員構成故意泄露國家秘密罪的共犯。值得探討的是無身份人員實施的瀆職教唆、幫助行為在刑法中有相應的罪名可以評價、規制時，此時對無身份人員該如何定罪？有觀點認為，為司法實踐簡捷操作，此情形下對無身份人員應一律以瀆職罪共犯追究刑事責任。顯然，這無疑會將刑法中特定的犯罪法條束之高閣，有違立法之原意。況且，不能單純為了追求司法實踐的簡捷操作而放棄對精確定性的要求。筆者認為，此時應根據法條競合犯、想象競合犯、牽連犯等理論對無身份人員的瀆職教唆、幫助行為予以準確定性。例如：稅務機關工作人員甲在稅收征收管理中認識了納稅人乙。乙為達到偷稅目的，主動教唆甲采取弄虛作假的手段幫助其少征稅款或者干脆不征稅款，最終致使國家稅收遭受重大損失。對該稅務機關工作人員甲而言，其行為既構成徇私舞弊不征或少征稅款罪，也符合偷稅罪的共犯條件，處理時應當以少征未征的稅款實際數額為依據，根據《解釋》第4條“國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，應在徇私舞弊不征少征稅款罪和偷稅罪二罪擇一較重的罪定罪處罰；對該納稅人乙而言，其行為也同時構成偷稅罪和徇私舞弊不征少征稅款罪，處理時也應比照該款規定擇一重罪處斷。

3.無身份人員的瀆職教唆、幫助行為必須達到一定的重要程度

這種重要程度的判斷，筆者認為，可以參考《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于挪用公款罪共犯的認定意見，即“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。對瀆職犯罪而言，只有當無身份人員與國家機關工作人員共謀，指使或者參與策劃國家機關工作人員實施濫用職權行為的，才可以瀆職共犯論處。此處的共謀、指使、參與、策劃是指無身份人員深度介入了整個瀆職犯罪行為，積極追求瀆職犯罪結果的發生，并對瀆職犯罪結果的發生起了重要作用；或者說無身份人員主觀上認識、意欲的內容，客觀上與有身份人員商量的表現，都呈現出更深入、更緊密地共同性，更積極、更主動地參與性，而不是比較松散、隨意的僅具有消極性、被動性的附和、同意。以王某、陳某動植物檢疫徇私舞弊案為例，王某案發前是某市動物衛生監督所的檢疫人員，陳某是生豬中介商。陳某為謀取非法利益，請求王某為其虛開多份動物檢疫合格證明。王某徇私情，在未見到生豬并未經檢疫的情況下，為陳某虛開了多份動物檢疫合格證明。本案中，陳某雖不具有國家機關工作人員的身份，但其與具有國家機關工作人員身份和職權的王某事前有通謀。具體表現為陳某主動授意、教唆王某按照其要求虛開檢疫證，并且對于如何開具檢疫證陳某和王某有深入地意思聯絡，后王某按照陳某的要求為其虛開了數份檢疫證。縱觀此案，陳某教唆王某的行為呈現出更積極、主動的參與性，深度介入了王某的整個瀆職犯罪行為，陳某的行為已達到一定的重要程度，需追究刑事責任，但陳某教唆王某虛開檢疫證的行為在刑法分則中并沒有相關罪名可以評價，故對陳某以構成動植物檢疫徇私舞弊罪共犯進行追訴是合適的。

無身份人員能否構成瀆職罪共犯在刑法理論界和司法實務界一直存有爭議。在目前尚未有司法解釋明確規定無身份人員可以構成瀆職罪共犯的情況下，司法實務部門可根據刑法共同犯罪理論并結合瀆職犯罪的特殊性及當前瀆職犯罪刑事政策，在認定無身份人員構成瀆職罪共犯時予以嚴格限定。

注釋：

①《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第4條規定，“國家機關工作人員實施瀆職行為，放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰，構成犯罪的，依照瀆職罪的規定定罪處罰。國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。國家機關工作人員與他人共謀，既利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪，又以非職務行為與他人共同實施該其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數罪并罰的規定定罪處罰。”

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中圖分類號：D1941

文獻標識碼：A

DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.03.13

收稿日期：2016-02-17

作者簡介：夏煜琳，浙江省海寧市人民檢察院反瀆職侵權局副局長，研究方向：刑事法學。