再論著作報酬權的實現

河南財經政法大學知識產權研究中心 詹啟智

再論著作報酬權的實現

河南財經政法大學知識產權研究中心 詹啟智

基于現行著作權法中著作報酬權的演進方向和基于《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》著作報酬權缺失等問題，筆者在拙文《著作報酬權的演進方向與實現》中提出了2013年9月2日國家版權局公布自2013年12月1日起施行《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》（簡稱教科書辦法）和2013年9月23日國家版權局發布《使用文字作品支付報酬辦法》（修訂征求意見稿）（簡稱《意見稿》），是影響作品報酬權實現的、著作權法授權制定和擬定的具體操作性部門規章。2014年9月29日國家新聞出版廣電總局網公布了國家版權局、國家發改委第11號令，《使用文字作品支付報酬辦法》（簡稱《辦法》）業經國家版權局通過，并經國家發改委同意，并于2014年11月1日起施行。本文基于《辦法》并結合《教科書辦法》，在充分肯定《辦法》頒布的重大意義基礎上，再對作品報酬權的實現問題進行研究。

一、《辦法》頒布與實施的重大意義

《辦法》在對《意見稿》經過一年的修訂討論終于頒布了，盡管還存在本文下述之不足，其頒布與實施仍不失是我國著作報酬權實現方面具有里程碑意義的重要事件。

（一）《辦法》是我國政府履行國際義務的重要舉措。

在距1990年我國頒布《著作權法》不久的1992年，我國相繼正式加入《世界版權公約》和《伯爾尼公約》。2001年12月11日我國正式成為世界貿易組織成員。與著作權有關的三大世界條約在我國均具有了國際法效力。

《世界版權公約》第5條第2款丁項規定，各締約國對作品翻譯權的限制，必須遵照“頒發許可證的締約國的法律應作出相應的規定，以保證翻譯權所有權人得到合理且符合國際標準的報酬”。《伯爾尼公約》第11條之二明確規定，文學藝術作品的作者行使相關專有權利的條件，由本成員國的法律規定，但在任何情況下，這些條件“不應有損于作者獲得合理報酬的權利，該報酬在沒有協議情況下應由主管當局規定。”在第13條還規定了音樂作品作者、歌詞作者授權對其作品錄音的專有權利由成員國規定保留及條件。該規定保留及條件“在任何情況均不得損害作者獲得在沒有協議情況下由主管當局規定的合理報酬的權利。”因此，由主管當局制定合理報酬，是履行著作權保護的國際義務成為我國著作權保護的一項重要任務。《與貿易有關的知識產權協議》第二部分第一節版權與有關權第14條第4款規定：“在部長級會議結束烏拉圭回合多邊貿易談判之日，如果某成員已實施了給權利持有人以公平報酬的制度，則可以維持其制度不變，只

要在該制度下錄音制品的商業性出租不產生實質性損害權利持有人的復制專有權的后果。”第三部分知識產權執法第二節民事與行政程序及救濟第45條損害賠償第1款規定：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”

由此可見，在沒有協議的情況下，由主管當局規定合理報酬標準是我國履行版權保護國際義務的要求，《辦法》正是適應我國著作權保護水平要求的履行國際義務的重要舉措。

（二）《辦法》是嚴格依照我國著作權法授權而制定的配套部門規章

我國《著作權法》自1990年9月7日頒布之始，其第27條即規定“使用作品的付酬標準由國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定。合同另有約定的，也可以按照合同支付報酬。”2001年《著作權法》第一次修改后，其第27條被修改為：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。”2010年《著作權法》第二次修改該條被修改為第28條，規定內容未變。該規定既充分考慮了主要按照市場規律依照市場決定作品價格的基本法律導向，同時又根據大多數作品難以簽訂或無法達成合同的客觀情況，授權版權主管當局會同價格主管當局制定政府指導價或政府定價。同時，這也是我國履行國際條約義務在法律上的重要體現和承諾。但我國《著作權法》頒布之始，施行的《書籍稿酬暫行規定》是經國務院批準“決定適當提高書籍稿酬標準”，1990年6月15日由國家版權局以（90）權字第11號文單獨制定并解釋的部門規章并沿用到1999年5月31日。因其出臺于《著作權法》頒布之前，它不是依照著作權法之授權制定與頒布的，后被國家版權局以國權〔1999〕8號文頒布的部門規章《出版文字作品報酬規定》（簡稱《規定》）所取代。《規定》盡管是在《著作權法》施行8年之后頒布的，但也僅僅是國家版權局在“廣泛征求意見的基礎上制定”、發布施行并獨立進行解釋的，并未在制定《規定》時會同“有關部門”——負責全國價格工作的國家發改委，因而它不是完全符合著作權法授權要求的報酬標準。《教科書辦法》《辦法》是兩部相繼嚴格依照著作權法授權由國家版權局會同國家發改委制定的與著作權法配套施行的部門規章，但因《教科書辦法》使用的局限性，具有普適意義的《辦法》再開依照依照著作權法授權機制制定文字作品報酬支付法之河，使之在著作報酬權實現方面具有里程碑的意義：它徹底結束了我國著作權法頒布25年來有明確授權及其制定作品報酬標準的程序性要求，而現實中卻沒有符合著作權法要求的作品報酬標準的歷史！使我國文字作品報酬做到了真正的有法可依！

（三）《辦法》是制定統一的文字作品報酬標準的重要舉措

文字作品因對社會政治經濟生活影響巨大而在著作權法保護的作品中居于首要地位。改革開放35年來我國并不缺乏文字作品報酬標準——雖然此前的標準具有不是或并不完全符合著作權法要求的瑕疵。但《規定》第二條之“只適用以紙介質出版的文字作品”之規，以及國

家版權局《關于貫徹實施<出版文字作品報酬規定>的意見》（國權字〔1999〕28號；簡稱《意見》）再次明確“電子出版物、網上使用作品等情況下使用作品，不適用《規定》。”將之與除紙介質出版文字作品之外的其他作品使用方式，特別是將互聯網使用文字作品排除在規定適用之外，從而割裂了文字作品統一的市場體系。這是我國多年來權利人網絡著作權維權“贏了官司賠了錢”的基本原因。在司法裁判上，不僅出現了判決對《意見》的直接回應與認可，直接否定《規定》在網絡著作權中可參性的司法判決——如上海市浦東新區人民法院民事判決書（2011）浦民三（知）初字第67號等；甚至出現了網絡侵權僅僅賠償0.76元/千字的生效判決——陜西省高級人民法院民事判決書（2008）陜民三終字第30號！網絡環境下使用文字作品與紙介質出版使用文字作品并無本質上的區別。筆者以筆名天則在2011年完成的文稿中，曾較早提出制定統一的文字作品報酬標準的建議，2012年再次提出應當制定統一的文字作品報酬標準的建議，《辦法》就是順應我國司法保護的民意需要，“以紙介質出版方式使用文字作品”（第二條）為基礎，充分考量“以紙介質出版方式之外的其他方式使用文字作品”和“在數字或者網絡環境下使用文字作品”（第十四條），使得使用文字作品有了基本統一的支付報酬辦法，特別是《辦法》規定的稿酬標準僅供網絡環境下使用文字作品參考適用，為網絡環境下使用文字作品提供了出路。《辦法》將使用文字作品付酬標準的適用范圍從出版領域擴大到數字網絡等領域，也使之具有里程碑意義。

二、《辦法》更多地考慮了強者利益及其可能的市場與法治尷尬

（一）《辦法》在協調權利人與使用者利益關系上向強者傾斜

《辦法》是在眾多權利人（包括人大代表、政協委員）多年呼吁、作品價格完全背離作品價值情勢下，在《規定》發揮效力15年之后才不得不對之進行修訂而出臺的。該《辦法》必然會反映權利人一定的利益需要，是對權利人與作品使用者利益關系的一次調整。

《意見稿》出臺，曾引起權利人和作品使用者的論爭。權利人利益方如詹啟智認為，報酬標準尚未調整到位，依照從我國國家統計局官方統計資料顯示，城鎮單位就業人員平均工資從1998年（《規定》制定前）為7 446元提升到2011年（《辦法》制定前）為41 799元，是現行《規定》制定前社會勞動平均消耗貨幣指數的5.6倍余。以此計，起點標準應規定在168元/千字以上。以此計算，現行稿酬標準至少應調整到168元～560元；肖復興認為，現行的稿酬標準沒有跟上經濟社會發展水平，低限的每千字100元仍然較低，還應當提高。使用者利益方如中國出版協會科技出版工作委員會主任俸培宗等認為，稿酬過高出版社吃不消，“稿酬過高可能對出版社帶

來致命的打擊。”

依據國家版權局政策法規司負責人之言，我們將原《規定》的付酬標準調整為：原創作品每千字80～300元（2至3倍），改編作品每千字20～100元（2倍），匯編作品每千字10～20元（2倍），翻譯作品每千字50～200元（2.5倍），報刊刊載及轉載作品每千字100元（2倍）。以原創作品為例，《辦法》（80～300元）與《意見稿》（100～500元）相比，調整幅度大大降低（降幅為20%-40%）；與肖復興、詹啟智等認為低限在100元基礎上還應調整相比，大致僅僅是應調低限的50%。結果證明，《辦法》的天平傾向了使用者。

《辦法》更多地考慮了使用者的利益。“因為作者討價還價的能力低于其商業合作伙伴”，著作權法“將作者作為典型的弱者進行保護”，其“最終目的是確保作者從開發其作品所得收入中獲得成比例的報酬。”《辦法》的出臺，表明出版社等作品使用者不僅是商業談判的強者，更是左右立法者意志的強者，擁有比弱者更多的話語權。在強者與弱者的對立中，立法者的天平已向強者傾斜。這種情況，與國際公約要求當局制定“合理報酬”保護弱者的要求，似存在一定的沖突。

（二）《辦法》可能造成的市場和法治尷尬

《辦法》與《教科書辦法》的橫向比較和《辦法》與《規定》的縱向比較，或必然會造成兩種不同的市場與法治尷尬。

1.不同法定許可的市場與法治尷尬

在作品市場中，文字作品是一個統一的作品種類與市場，應實行統一的市場規則和標準。但《辦法》第15條之教科書法定許可使用文字作品適用《教科書辦法》，不僅難掩法治與市場尷尬，反而暴露了法治下的市場規則的沖突。沖突主要表現在三個方面：一是計量單位不同。《教科書辦法》為文字作品不足千字的按千字計算；《辦法》為不足五百字的按千字作半計算，超過五百字不足千字的按千字計算。二是報酬標準不同。《教科書辦法》為每千字300元；《辦法》為每千字100元。三是計費次數不同。《教科書辦法》為在教科書出版發行期間，應當每年向著作權人支付一次報酬；《辦法》為報刊刊載作品只適用一次性付酬方式。三大差別造成了同一文字作品在法定許可報酬方面的巨大差別：若一篇文字作品按照字數計量辦法實有字數為1 300字，則《教科書辦法》一次計酬為600元；《辦法》一次性付酬為150元。若實有字數1 600字，則《教科書辦法》一次計酬為600元；《辦法》一次性付酬為200元。筆者認為，《教科書辦法》與《辦法》在付酬次數上的差別是由兩種法定許可的性質（復制次數）決定的，割裂文字作品市場關系的在于同為法定許可的一次使用的字數計量辦法和計酬標準的兩大差別。兩大差別在《意見稿》中并不存在，所以出現此差別也在于報刊社轉載者的異議聲音。新華文摘雜志社總編輯喻陽認為，“如果按150元的標準支付，我們1/3的利潤會被拿走，生存將變得很困難。”《辦法》且不論該1/3的利潤如何得來的（是以現行稿酬標準大大低于作品價值情勢下取得的，本就應在更大程度上返還于權利人的），卻適應了報刊社的需要，或造成市場的尷尬；犧牲了法治的統一性，造成權利人報酬不成比例（不具合理性），造成作品使用者之間存在利益的巨大差別，或造成法治統一性的尷尬。可見，強勢群體在立法上具有重要的話語權，分散的弱勢作者群體的聲音是何等微弱。

2.背離《辦法》宗旨的市場與法治尷尬

《辦法》頒布實施的重要宗旨就是為了更好地實現著作權法賦予權利人的報酬權，解決著作報酬標準過低的問題。但《辦法》本身具有的兩大先天不足，必將在不遠的將來，再次造成權利人與使用者在報酬標準上的巨大沖突，造成更大的市場尷尬。

《辦法》的先天不足主要表現在兩個基本方面。一是前述《辦法》更多考慮了使用者的利益，使報酬標準尚未調整到位。這一不足造成了《辦法》一經施行，即是在更多考慮強者利益忽視權利人合法權益的基礎上形成的新尷尬。該尷尬源自作品市場價格遠低于作品價值的負面背離上。二是《辦法》缺少調整機制，將使現有尷尬擴大化和長期化。這一先天不足，是與《規定》相比較而言的。《規定》第19條規定，“本規定第六條規定的基本稿酬標準為可變標準，國家版權局將根據國家公布的物價漲落指數和書價漲落情況，不定期作相應調整。”即《規定》

具有明確的報酬標準調整機制。但《辦法》則無此調整機制。在《規定》有明確作品報酬標準調整機制的情況下，國家版權管理機關可以在《規定》施行15年后，在權利人多年呼吁且強大壓力下才做出了第一次調整，即頒布《辦法》。在《辦法》無此調整機制情況下，筆者雖然不能斷定，《辦法》確定的作品報酬標準是固定標準，特別是版權管理機關不積極作為的情況下，至少會為作品報酬標準的適時調整帶來更為困難的局面。“適時”的時間跨度或會更為漫長（當然，也不能排除在權利人再次爆發的強大壓力下，在較短時間內再次調整的可能性；但筆者判斷，該概率相對較低，原因在于版權管理機關會更多強調市場機制作用，有意或無意忽視國家標準的導向作品，忽視其著作權法賦予的作品報酬標準制定職責）。

《辦法》的兩大先天不足，是權利人與使用者未來新沖突的策源地。《辦法》的第一種先天不足，是在原有沖突調整中再次埋下了新沖突的第一粒種子；《辦法》的第二種先天不足，為新沖突的產生施加了肥沃的土壤，是新沖突產生的加速器。兩大先天不足的任一方面，都會成為新沖突的策源地。即使不存在新沖突的第一粒種子，第二種先天不足隨著時間推移，也必然造成新沖突。《辦法》的兩大先天不足之間是乘積效應。

因此，為了貫徹落實著作權法賦予權利人的合法報酬權的實現，依法實現權利人與使用者之間的利益關系與平衡，避免爆發大規模的新沖突，影響我國知識產權戰略、創新驅動發展戰略的順利實現，筆者認為國家版權管理機關將面對兩大工作。一是消除新沖突的加速器，建立作品報酬標準的自動適時調整機制。這是首要工作。為此，版權管理機關應按照著作權法的授權積極履行法定職責，適時對作品報酬標準以年為時間單位進行自動調整。二是加強對作品價值理論研究與作品價值測算，這是基礎性工作，是未來再次對作品報酬標準進行調整的理論依據和支撐，是將報酬標準建立在科學合理基礎上的重要保障，是實現利益平衡的起點。作品報酬標準建立在作品價值基礎上，與適時自動調整機制共同作用，是實現權利人與作品使用者利益平衡的長效機制。

《辦法》帶來與造成的兩大尷尬，從表象看是市場的尷尬，但其本質上是法治的尷尬。即著作權法的執法者缺乏有力貫徹著作權法保護作者等著作權利人合法權利的堅定意志，法治的天平向強勢群體傾斜。其本源在于國家版權局始終是與作品使用者的主管機關合署辦公，一套機構兩個牌子。同一套人馬即是作品使用者利益的代表，又是著作權人利益的代表。在強勢群體具有更多話語權的情況下，利益天平必然傾向于強勢群體。因此，《辦法》本身是法治的尷尬，但法治的尷尬最終通過市場的尷尬表現了出來，是市場的尷尬與法治的尷尬的統一。這一“兩大尷尬統一”的格局通過司法系統予以維持，損害的是創新型國家建設目標的最終實現。所以，實現國家版權管理機關與作品使用者主管機關的徹底分離，破解一套機構兩個牌子怪局，在國家知識產權局同時掛牌國家版權局（包括國家商標局），或者新設立國家知識產權總局下設國家專利局、國家版權局等機構，或者在現有國家知識產權局下設國家專利局、國家版權局等機構，使國家版權局真正成為著作權人合法權利的代表，與作品使用者及其主管機構進行勢均力敵的談判，才能真正解決版權領域長期存在的利益失衡問題，真正實現著作權人的合法報酬權。

三、依法施行《辦法》，確保作者既定權益實現

《辦法》將在相當長的時間內適用。此“相當長的時間”證明，盡管《辦法》規定的使用作品報酬標準，與作品的實際價值相比，或許還不“成比例”，但與現行《規定》相比，畢竟是一個相對接近合理的報酬標準，能夠比原標準更能確保作者權益的實現。為此需要依法施行《辦法》，確保作者既定權益的真正實現。

（一）采取措施，切實使《辦法》規定的報酬標準成為商業談判的依據

《規定》報酬標準盡管極其低廉，也不是出版者都會認真執行的。據悉，部分報社認為，使用4千字的作品支付70元報酬是報業通行的稿酬標準。報刊轉載作品不

支付報酬現象也不少見。這些短小文字作品“一次報酬權”、“二次報酬權”問題，因有《規定》或《辦法》的強制性規定，主要是加強報刊社維護權利人合法權益觀念問題。對于圖書等文字作品而言，《辦法》規定的報酬標準，應當成為作者與出版者談判的基礎和指引。雖然《辦法》貫徹合同約定優先原則，但因為作者的弱者地位，缺乏談判能力或討價還價能力，應當限制出版者運用強勢地位將作者報酬標準壓倒低限之下，更應依法對不支付報酬，甚至不僅不向作者支付報酬還向作者收取或變相收取書號費等行為進行有力治理。

（二）防范出現權利人“打了官司也難贏”趨勢的擴大化

權利人“打了官司也難贏，贏了官司賠了錢”是網絡著作權維權兩大司法怪象。《辦法》是“為保障著作權人獲酬權的實現”的，其重要意義更在于為未經許可的侵權行為設定了一個損害賠償確定機制，即《辦法》第9條之規定：使用者未與著作權人簽訂書面合同，或者簽訂了書面合同但未約定付酬方式和標準，與著作權人發生爭議的，應當按本辦法第四條、第五條規定的付酬標準的上限分別計算報酬，以較高者向著作權人支付，并不得以出版物抵作報酬。該機制為破解長期以來權利人“贏了官司賠了錢”提供了重要的法律手段。目前權利人“打了官司也難贏”主要是司法對避風港原則的濫用和對合理使用的濫用造成的。該濫用除了法律規定過于原則操作性不強外，與侵權者的強勢地位甚至是司法腐敗是分不開的。新機制破解了權利人“贏了官司賠了錢”難題，但要防范權利人“打了官司也難贏”怪局的擴大。為此，應明確“避風港”的適用條件，嚴格適用合理使用抗辯，切實還權利人一個良好的法治環境，結束權利人形式上有權而實際上無權的狀況，使權利人的合法權利得到真正實現而不再是空中樓閣。

【本文系“河南省哲學社會科學規劃項目（2015BFX010）和2014年度河南省知識產權軟科學研究計劃項目(14080305)”階段性研究成果】