涉外案件適用什么法律，由誰來查明

丁小巍++王吉文

【摘要】我國現行立法肯定了法院和當事人分擔責任的模式，但未能有效考量法院與當事人兩方利益主體的實際地位，從而影響了查明責任分配的合理性。因而，在未來的司法解釋中，應當考慮法院作為特殊利益主體的地位，從而依據利益衡量原則對法院和當事人的查明責任加以合理分配。

【關鍵詞】外國法查明 查明責任 利益衡量

【中圖分類號】D99 【文獻標識碼】A

在當今國際私法領域中，一個充滿著相當不確定性的問題是外國法的查明。與外國法查明制度中的其他問題相比，責任分配及其合理性問題將極大地影響到該制度設計的最終有效性。無論是對于法院（法官）、還是對于當事人來說，一般都不愿意承擔對外國法查明的責任，以避免承擔可能產生的法律后果。令人遺憾的是，受制于概念法學遺留觀念的影響，我國現行《涉外民事關系法律適用法》在外國法查明制度上還需要進一步完善。

我國外國法查明責任分配現行立法及其主要缺陷

總體上看，在外國法查明制度上，我國立法基本上經過了一個從無到有、從粗疏到相對完善的演進過程。現行《涉外民事關系法律適用法》第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”從本條規定的內容來看，我國外國法查明制度確認了法院和當事人分擔責任的混合模式，并以法律適用的性質作為責任劃分的基本標準：如果是當事人選擇適用的，則由當事人負責查明；如果由法院依職權適用，則由法院承擔。這就消除了先前立法與司法解釋上責任不明而導致的相互推諉或者法院利用權力強行要求當事人負責查明的缺陷，又明確了外國法無法查明時的處理辦法。這種規定也符合人們對法院的一般期望和國際社會的普遍趨勢。

盡管如此，現行外國法查明制度仍然受到一些質疑和批評。當然，對現行外國法查明制度更為主要的批評還是有關外國法查明責任的分配以及合理性問題。從現行立法規定來看，法院應是外國法查明的基本主體，而當事人只是一個特殊或者例外主體，只在外國法是當事人選擇適用的情形下才承擔查明的責任。雖然上述意涵單從條文內容看似乎并不清晰，但是如果與該法之前的“草案” 內容加以比較，就能夠相對清楚地予以發現。此外，法院和當事人分擔查明責任的基礎是法律適用的性質，即如果外國法的適用是當事人選擇的結果，應由當事人負責查明；而如果法院依職權適用沖突規范，則由法院負責查明。這種規定似乎總體符合我國理論界的一般期望，從而擺脫了先前立法責任主體不明、責任分配不清所導致的各方推脫責任的消極局面。但這種責任分配制度的合理性讓人懷疑主要在兩方面：第一，現行法不加區分地要求法院作為基本責任主體是否具有實質的合理性？第二，忽視先前司法解釋的現實效果以及法官的實際觀感，能否真正達到立法者期望的意圖？

毫無疑問，由當事人和法院分擔外國法查明責任符合訴訟公平和效率，使得各方既能各盡其力、又能各盡其責；同時，也合理地利用了當事人和法院各自的能力、資源。但是，需要指出的是，現行法中有關法院為基本責任主體、以及依法律適用的性質為責任分配基礎的規定，顯示概念法學觀念還在我國國際私法立法中發揮著較大作用。在外國法的查明問題上，認為法院應依職權適用沖突規范，因而應依職權承擔起外國法查明的責任，這是多數大陸法國家揮之不去的固有觀念，從而也導致了這些國家在外國法查明上屢屢受困的窘境。正是如此，有人對我國現行外國法查明責任分配的規定提出批評：“立法者拘泥于訴訟職權主義要求，不顧長期司法實踐的普遍趨勢而硬性規定法官查明模式的主導地位，這不可不說是被概念法學的流弊所擊中了。”

我國外國法查明責任分配的可行性司法解釋建議

對于我國現行外國法查明制度的不足，毋庸諱言，立法的修改與完善顯然更具實質價值。不過，考慮到立法的繁重、以及司法解釋在法律適用上的實際效果，在當前運用合理的司法解釋應當也能夠在相當程度上達到良好的效果；而且，當前最高人民法院正在進行現行《涉外民事關系法律適用法》的司法解釋工作。因而，運用司法解釋對現行法中含糊之處的澄清、以及不當之處的修正應當能夠促進法院司法適用的有效性和合理性。在外國法查明問題上，我國現行立法固守了概念法學的慣有思維，但對如何平衡各方利益以最終實現外國法查明的順利考慮較少。為此，在未來的司法解釋中，可以從以下兩方面著手。

第一，以案件的性質來區分法院與當事人在外國法查明中的責任。其中，涉外人身案件的基本責任主體為法院，由法院加以查明；而其他性質的案件尤其是財產案件則由當事人承擔查明責任。

應當肯定的是，這種對案件不同性質的劃分符合我國民法的傳統，所以在司法實踐中并不會帶來實際的困難。而且，這種劃分方法也考慮到了不同案件當事人的現實狀況：作為涉外財產案件的實際承受人，當事人可能有更大的能力、更多的資源和更強的動力來查明外國法；但在人身案件中，不僅當事人可能欠缺查明外國法的能力與實力，而且判決的結果可能影響到其他第三人的利益甚至社會公共利益，因此由法院負擔查明的責任，體現了國際私法的人文關懷，也與法院作為社會公共利益代表者的身份相一致。更為重要的是，這種劃分方法并沒有先驗性地預設不同主體利益的價值高低，而是依據案件對當事人的利害關系來進行責任的分配，并對法院特殊利益主體和社會公共利益代表者的地位加以了考慮，從而符合“均衡利益原則”，并能有效地利用當事人的優勢，使法院的精力主要集中在更具有社會效應的人身案件，最終促進“整體利益最大化原則”的實現。事實上，這種立法實踐在其他國家已有表現，如《瑞士國際私法典》第16條就規定：“外國法的內容應由法院依職權查明，為此可以要求當事人予以合作。有關財產的事項，可令當事人負舉證責任。”

第二，對“當事人選擇法律”的規定進行擴張解釋。對于財產案件當事人未選擇適用法律的，法院在案件審理中可要求當事人進行法律選擇并承擔查明責任；當事人未能選擇適用法律的，視為默示選擇我國法律。

單純地以法律適用的性質來作為查明責任分配的標準，體現的是概念法學觀念中“法院依職權適用”進而應依職權對外國法加以查明的思路。那么，依此思路，當事人選擇適用外國法，則應由當事人負責查明。毫無疑問，這種缺乏實質區別標準的責任分配方法，既忽略了不同性質案件中當事人的能力、資源和現實激勵因素等方面的差異，又缺失了對法院特殊主體地位的考量，二者的最終結果都可能導致外國法的查明遭遇現實困難，并損害國際私法人文關懷的結果。鑒于當事人是案件結果的實際承受人、以及法院在外國法查明中的特殊主體地位和社會公共利益代表者的身份，適當擴張當事人外國法查明的責任范圍，雖然表面上看將增加當事人的查明負擔，但最終將極大降低法院濫用外國法“無法查明”消極現象的發生率。此外，我國法院在涉外案件中面臨著審理任務繁重、實務能力欠缺的壓力，以及外國法“無法查明”固有觀念的影響，在這種情況下要求我國法院承擔起主要的查明責任，現實效果也難以保障。因而，適度擴張“當事人選擇法律”的適用范圍，符合體現著法院實際地位的“均衡利益原則”，并不會對“整體利益最大化原則”帶來消極后果。

而對于人身案件，如果當事人選擇適用外國法，則由當事人負責查明；作為例外，如果當事人無法查明，在當事人請求法院加以查明時，法院也需承擔起查明的責任。這種例外主要體現的是法院社會公共利益代表者的身份以及國際私法人文關懷的當代精神。

（作者單位分別為廣東警官學院法律系；江西財經大學法學院）

【參考文獻】

①徐鵬：《外國法查明：規則借鑒中的思考》，《比較法研究》，2007年第2期。

②焦燕：《我國外國法查明新規之檢視》，《清華法學》，2013年第2期。

責編/高驪 溫祖俊（見習）

美編/王夢雅（見習）