非法吸收公眾存款罪的認定與界限研究

摘要：金融改革以來，各類融資方式應運而生。但與此同時，融資方式的多樣化引發了一系列社會及法律問題，許多以合法融資為名，行非法集資為實的行為擾亂了金融市場秩序，甚至成為社會不穩定誘因。此類問題更多涉及民刑交叉領域的區分，如何在謹慎入刑的同時，完善非法集資類罪名的認定標準，準確適用相關罪名，做到不枉不縱，促進金融改革順利推進，為市場主體提供更好的融資規范指引，成為值得研究的問題。本文擬以非法吸收公眾存款罪為例，從立法現狀及司法實踐兩個角度分析該罪名的認定和適用標準，區分非法吸收公眾存款罪和其他融資行為的合理界限，并對如何完善非法吸收公眾存款罪的認定標準提出建議。

關鍵詞：非法吸收公眾存款；認定標準；界限；立法完善

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）10-0 080 -01

一、非法吸收公眾存款罪立法

2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱若干意見），又對《非法集資司法解釋》中規定的四個特征進行了解釋說明，規定“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。并列舉了兩種情況下對不特定對象的認定。但實務界對非法吸收公眾存款罪的認定標準仍存在較大爭議，需要進一步探討以明晰該罪的司法認定標準。

二、關于該罪認定標準及爭議分析

根據《非法集資司法解釋》，非法吸收公眾存款應當同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件。這四個特征要件中，廣受爭議的是公開性和社會性這兩個要件，幾乎所有文章都會圍繞這兩個特征進行討論。如公開宣傳如何界定？什么叫做不特定公眾？向親友借款被排除在本罪之外，每個人對朋友的概念理解各有不同，這里所稱的朋友有沒有一個合理界限？正是因為這些爭議，非法吸收公眾存款罪的罪與非罪標準才比較模糊。為此，有必要針對這四個特征要件的理解作以具體分析。

（一）對于“非法”的理解。之所以要對吸收公眾存款的行為進行規制，根本原因在于吸收公眾存款理應是銀行金融機構的職責和獨享權利。《非法集資司法解釋》規定“非法”指未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式。從這條可以看出，“非法”主要是指實質上的非法而非形式上的非法，因此，即使單位或個人具備公司、合伙、個體經營等合法形式，但實際經營內容涉及吸收存款的，也應當認定屬于符合“非法”的特征；如果金融機構并不具備經營存款業務的資質而吸收存款的，也是“非法”的應有之意。

（二）對于“利誘性”的理解。利誘性相對比較容易認定，即還本付息或者給付回報。實踐中往往表現為高額利息或較高價值的回報，對于這點也未存在過多爭議，這是非法吸收公眾存款罪的構成要件，但一些合法的民商事活動，如民間借貸、公司債券等也都會承諾還本付息，因此，“利誘性”并非區別于其他合法民商事行為的特征。

三、非法吸收存款的用途是否影響該罪的認定

有學者認為，非法吸收公眾存款的用途不影響對于該罪的認定，另外一些學者則認為，非法吸收的存款用于貨幣資本的經營時，才應認定為擾亂金融秩序，應當構成非法吸收公眾存款罪，也就是說吸收的資金用于生產經營的不應當構成該罪。筆者贊成第二種觀點。具體原因可分為如下兩點：其一，本罪的客體是國家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非銀行金融機構而經營存款業務，那么顯然，如果吸收公眾存款用于生產經營，則只是中小企業融資的一種手段，其并不會危害國家的金融秩序，更未經營存款業務，因此不應當構成非法吸收公眾存款罪。

如何理解“變相”吸收公眾存款：

《非法集資司法解釋》列舉了十種變相吸收公眾存款的情況，但無法窮盡所有情況。變相吸收公眾存款在本質上應當符合非法吸收公眾存款的特征，撥開其看似合法的外衣，實質上還是侵犯了金融機構經營資本的權利，并且在公開范圍內向不特定對象吸收了資金，擾亂了金融秩序，把握住這個本質，即使未被列舉出來的新的手段，也應當被認定為變相吸收公眾存款罪。

四、非法吸收公眾存款罪認定標準的立法完善

筆者建議如下：

一是應當整合相關司法解釋，在刑法中規定該罪罪狀。對于非法吸收公眾存款罪的規定散見于各類司法解釋中，不利于刑事司法實務的進行，應當在效力更高的《刑法》中明確規定該罪的幾大特征和主客觀要見，明確該罪的司法認定標準。

二是在《刑法》及相關司法解釋中對“非法”作以明確解釋。明確“非法”主要指非銀行金融機構或其他機構、個人從事銀行金融機構的存貸款業務或資本業務。

三是在相關法律、法規中明確該罪與民間借貸的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民間融資與該罪的界限較為模糊，在司法實務中易將民間借貸誤判為構成該罪，因此應當在《刑法》及相關司法解釋中予以明確。特別應明確資金用途為生產經營的應當排除在該罪之外。

本文成文之際，正值《最高人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》發布之日，該規定順應大眾創業、萬眾創新的時代背景，對民間融資做出了更為合理的規定，并有望逐步解決之前一直存在的粗放、自發、紊亂的民間融資問題。司法實務界對民間融資相關問題的高度關注，說明規范各類融資行為的必要性和緊迫性。我們期望在這一領域的討論未來能夠更加深入，為中小企業的融資和發展打開新局面。

參考文獻：

[1]劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，《政治與法律》，2012年第11期，第41頁。

[2]《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規定：以下應當認定為社會公眾：1、明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，2、以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。

[3]來源：《最高人民法院：非法集資刑事案件審理情況及典型案例介》2015年4月28日，中國網http：//www.china.com.cn/fangtan/zhuanti/2015-04/28/content_35442802.htm

[4]袁冰：《黃克勝被控非法吸收公眾存款宣告無罪案》，《案例與裁判文書》，《北大法寶》。

[5]浙江省德清縣人民法院：《刑事判決書》，（2015）湖德刑初字第116號。

[6]鄒積超，黃卓懿：《非法吸收公眾存款罪的“公開性”——以攬業務員介紹朋友參與投資為例》，《法制與社會》，2012年第七期（下）第102頁。

[7]張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年7月第4版，第687頁。

[8]代波、齊沁霞：《非法吸收公眾存款罪的理論缺陷及完善》，《新疆警官高等專科學校學報》，2005年第1期，第33頁。

作者簡介：于啟家，沈陽師范大學法學院2013級在職法律碩士。