訴訟欺詐的財產犯罪側面

陳文昊

內容摘要：詐騙罪中的“被害人”概念本身是規范意義上的民法概念，不同于刑法中的“犯罪對象”，不能理解為犯罪行為的直接作用者。因此，存在被騙者與被害者相分離的情況，“保姆案”與金融詐騙便是典型的三角詐騙。“自愿交付”系詐騙罪成立的表明構成要素，如果不是“自愿交付”的，不能得出不成立犯罪的結論，而是成立更為嚴重的敲詐勒索罪或搶劫罪。在訴訟欺詐的理解上，應當考察到其侵害財產的層面，不能為虛假訴訟罪完全評價。訴訟欺詐完全可以視為通過司法機器行使財產犯罪的情形，同時符合虛假訴訟罪的，按照想象競合原理進行處罰。

關鍵詞：訴訟欺詐；被害人；虛假訴訟罪

楊興培教授在《法治研究》2015年第六期發表《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》（以下簡稱楊文），對虛假訴訟罪的構成及性質進行了全面、深入的探討，見解獨到。筆者對其中部分觀點存在于異議，欲就以下問題求教于楊興培教授。

一、楊文的邏輯線梳理

楊文在“訴訟欺詐不構成詐騙罪”這一核心論點上，主要提出了以下的論據：

（一）“三角詐騙”的概念不應當存在，訴訟詐騙不能理解為成立三角詐騙。主要理由包括：

1.三角詐騙中的被騙人不是被騙之財物的所有權人或占有人，而對于被騙人而言，脫離所有權與占有之外的處分權能在刑法中是不存在的。（第49頁）

2.刑事被害人應當是指人身權利、財產權利或者其他合法權利受到犯罪行為直接侵害的人，因此，被騙者就是詐騙的直接侵害對象。（第49頁）

3.在“保姆案”中，無論保姆是否具有雇主的授權或委托處分之權限，都是二元的詐騙關系，不存在三角詐騙的情形。（第49-50頁）

4.在票據詐騙、信用卡詐騙的場合，銀行要么作為承擔責任的直接被害人；要么其履職行為不構成處分，詐騙發生在行為人與受損客戶之間。無論是哪種情況，都沒有突破詐騙罪的二元關系結構。（第50頁）

（二）訴訟詐騙也不能理解為普通的二元詐騙結構。主要理由包括：

1.虛假訴訟罪騙取的是法院的有利判決而非財物。（第51頁）

2.虛假訴訟中法院依據證據規則、法律事實作出的民事判決沒有選擇性，不能認定為“自愿處分”。（第51頁）

3.被害人基于判決結果承擔敗訴后果，不能認為是“自愿交付”。（第51頁）

在筆者來看，拋開實質內容不談，楊文在以上的論述過程中存在形式上的邏輯漏洞：

首先，論據（一）中1、2的結論與3、4相矛盾。根據論據（一）1，如果認為被騙人對于他人的財物不具有處分權能，意味著通過民事的追償，被騙人將成為最終的受損者，這一結論與論據（一）2的結論相吻合，即在所謂的“三角詐騙”當中，被騙者就是詐騙的直接侵害對象。然而，在論據（一）的3和4中，無論是“保姆案”還是票據詐騙、信用卡詐騙的場合，被害人根據情況的不同既有可能是被騙人，又有可能是原權利人。例如，在“保姆案”中，楊文指出，“如果保姆獲得了雇主的授權或委托具有處分權限，成立保姆與行為人之間的詐騙；如果保姆不具有處分權限，行為人成立盜竊，雇主是被害人”。（第49-50頁）而在票據詐騙、信用卡詐騙的場合，楊文指出：“信用卡詐騙在只需簽名即可的方式之下，銀行是金融詐騙罪的直接被害人，這種冒用是普通的二者之間的詐騙關系；而在需要密碼和簽名雙重確認的方式之下，銀行只是履約或履職行為，被騙人是持卡人、付款人本人，因此仍是兩者之間的詐騙關系”。（第50頁）換言之，楊文一方面試圖堅持將被騙人作為刑法上的被害人對待，但另一方面在所舉的兩個案例中卻得出了不相自洽的結論。

其次，論據（二）中的1、2與3相矛盾。根據楊文的論證步驟，論據（一）已經排除了三角詐騙的存在空間，論據（二）進一步論證二元詐騙不包括訴訟欺詐的情形。但是，在“二元欺詐的另一方是誰”這一問題上，楊文給出的答案卻是莫衷一是的。一方面，論據（二）1和（二）2將法院作為二元欺詐的對方，認為法院由于沒有“處分財物”、沒有“自愿處分”，不能成立詐騙罪。但是到了論據（二）3當中，楊文的思維突然發生了實質性的跳躍，認為在訴訟中受到損失的原權利人沒有“自愿交付”，因而不成立詐騙罪，這便是將欺詐的對象鎖定為在訴訟中受到損失的原權利人。問題在于，訴訟欺詐的對象到底是法院還是在訴訟中受到損失的原權利人？從楊文中看不出明確的回答。論據（一）中1、2與3、4之間的矛盾，本質上也是同樣的問題。

楊文對于“三角詐騙”的概念進行了批判，試圖用傳統的二元模式解釋詐騙罪中的參與結構。但問題在于，現實生活當中存在大量的被騙人與被害人相分離的情形，無法用傳統的二元結構加以說明。因此，楊文在論證中無法從一而終地堅持和貫穿“被騙者就是被害人”的立場，在個案中不斷變更作為欺詐對方的角色設定，造成了邏輯上的矛盾。在筆者看來，“三角詐騙”概念具有本身的合理性，試圖通過顛覆該理論的論證進路最終只能以失敗告終。下文的論證將從實質的角度對楊文中的核心論點進行厘清。

二、刑法中的被害人是受到損失之人

以往否定“訴訟欺詐成立詐騙”的觀點，往往都是承認“三角詐騙”的概念，但認為訴訟詐騙與三角詐騙存在本質上的區別。通過這條進路將訴訟欺詐的情形排除在詐騙罪之外。 而楊文另辟蹊徑，直指“三角詐騙罪是一個偽命題”。（第48頁）其核心論點在于，在刑法中，脫離于所有權人與占有人之外的處分權能并不存在。不同于民事制度中的被害人，刑事被害人應當是指人身權利、財產權利或者其他合法權利受到犯罪行為直接侵害的人。因此，“受托人、代理人、管理人等受欺詐而產生損害后果由受托人、代理人、管理人對損害后果分配，應當認定為被害人”。（第49頁）既然被騙人就是被害人，那么也就不存在對象發生錯位的情形，“三角詐騙”的概念就應當被否定。然而，對于這一結論，筆者并不能贊同。

首先，區分“刑法上的被害人”與“民法上的被害人”不僅不必要，而且不可能。在刑事法中，實行行為所作用的人、物、組織被稱為“犯罪對象”。由于人、物、組織都是客觀存在的現象，因此可以說，“犯罪對象”的概念是自然意義上的、存在論意義上的。而與之不同，民法中的“被害人”概念是指遭受到財產損失的人，它必須要通過民法體系的評價加以確定，可以說是規范論意義上的。在刑法體系當中，本身并不存在“被害人”這一概念，為了解決財產犯罪中的損失歸屬與罪名認定等問題，才從民法當中借用了“被害人”的概念。由此可見，既然本身就不存在“刑法上的被害人”這一說法，就更沒有必要區分“刑法上的被害人”與“民法上的被害人”。楊文顯然是將“被害人”的概念與“犯罪對象”相混淆了。

其次，如果將被害人界定為“人身權利、財產權利或者其他合法權利受到犯罪行為直接侵害的人”，會存在諸多問題。從上下文的邏輯來看，楊文將“受托人、代理人、管理人”等受到欺騙者視為被害人，是將“直接”理解為身體動作、言語上的“直接作用”了。然而，這樣的理解顯然存在問題。例如，在行為人教唆他人盜竊的場合，行為人的言語作用于被教唆者，根據楊文的觀點，實施盜竊行為的被教唆者才是本案中的被害人；再如，行為人對超市柜臺的營業員進行威脅，逼迫其交出超市財物的，根據楊文的觀點，營業員是被害人。但是，以上的結論顯然不妥。更重要的一點是，在例如盜竊電力的場合，行為人的行為僅僅是作用于物，不存在所謂被犯罪行為直接作用意義上的“被害人”，因此被害人的確定最終還是要回到規范論意義上的所有權人之上。由此可見，將刑法上的被害人界定為“犯罪行為直接侵害的人”實有不妥之處，究其原因，還是將“被害人”的概念與“犯罪對象”的概念一視同仁了。

再次，楊文還指出，在民事關系中，確實存在既不是占有人或所有權人而又享有處分權的權利人，但在刑法中卻有所不同。（第49頁）但是，這樣的結論卻是值得推敲的。其實，既然談到了“處分權”，就不是刑法體系本身衍生出的概念。刑法之所以引入“受托人”、“代理人”、“管理人”、“處分權”這樣的概念，無非是為了解決損失歸屬的問題，進一步對被害人進行鎖定，以確定罪名構成。楊文在這里采用了一個奇怪的邏輯，那就認為刑法和民法中的“處分權”不是一個概念，主張將二者獨立看待。但問題在于，刑法是解決犯罪問題的部門法，而犯罪體系本身不可能從自身建構出一個“處分權”的概念。一方面引自民法，一方面又脫離民法的框架進行界定，這在邏輯上無法周延。

最后，楊文試圖區分“直接被害人”與“間接被害人”的概念。指出：“按照相應的民事制度，代理人、監護人如按照約定或相關規定已恪盡職守而被騙的，他不需要承擔賠償責任，并且依照民事法律的規定，其受到的損失可以向委托人、代理人追償”；“委托人、被代理人等被管理人不是詐騙罪的直接被害人，而是基于代理制度、委托制度、管理制度承擔損害后果而事后塑造的被害人之身份”。（第49頁）在筆者來看，楊文將被騙者視為直接被害人，原權利人視為間接被害人，顯然是本末倒置了。實際上，刑法在被害人的確定上考察法益受到侵害者，因而直接受到犯罪侵害的當然是原權利人、占有人。在此之后，如果受騙的代理人、監護人具有責任的，原權利人可以基于“代理制度、委托制度、管理制度”向其追償，當然，這已經是刑法范圍之外的問題了。

由此可見，對于詐騙罪中的被害人，本來就應當與民法中的“被害人”做相同的理解，也就是財產權利或占有狀態遭受戕害的人。實際上，做這樣的理解，也與刑法保護法益的機能相彌合。在財產犯罪的法益確定上，本權說與占有說都占有一席之地。因此，無論是本權還是占有，都可以作為刑法中的法益加以對待，而本權或占有因犯罪行為受到損害的人就是被害人。

三、“保姆案”與金融詐騙都是典型的三角詐騙

楊文對于“保姆案”與金融詐騙的情形做了頗具見解的分析。在“保姆案”中，楊文提出了以下論點：

第一，“如果保姆獲得了雇主之授權或委托具有處分之權限，詐騙關系得以生成，但并非三角詐騙論者聲稱的行為人與保姆以及雇主之間的三角關系，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關系”。（第49頁）

第二，“倘若保姆沒有獲得授權或委托，即受騙之保姆并不具有處分權，此時詐騙罪便難以成立，行為人的行為便是盜竊”。（第50頁）

筆者認同第二個結論，即在保姆沒有獲得授權或委托的情況下，應當將行為人認定為盜竊罪的間接正犯，這與德日理論中三角詐騙與間接正犯的區分結論是一致的，即“只有當被害人以外的其他人所實施的占有轉移行為可以視為‘基于被害人意思的交付時，才可以肯定交付行為” 。問題還是在于，在保姆具有處分權的情況下，楊文否定三角詐騙，將這種情形直接認定為普通的二元詐騙結構。這里需要具體分析的就是，此處將保姆理解為被害人，是否妥當？對此，筆者持否定態度。不可否認的是，保姆是衣物的占有者，行為人的欺詐行為在侵害雇主所有權的同時也破壞了保姆的占有。但是，如果將保姆確定為為被害人，那就得出保姆就要為衣物承擔損失的結論。問題在于，一方面，占有只是一種事實狀態，從一開始，與效用無關的、單純的占有狀態的喪失就不能被評價為“損失”；另一方面，由于得到了雇主的授權，雇主在這種情況下也不能向保姆進行追償。在這種情況下，由始至終受到損失的只有雇主一人，雇主才是“保姆案”中的被害人。因此，“保姆案”絕非楊文所稱的“二元模式”的詐騙結構可以解決的問題。

對于票據詐騙、信用卡詐騙中三角詐騙理論的應有，楊文也提出了批評，并指出了其認為的解釋進路：

第一，“一類信用卡是只需要簽名即可，特約商戶和銀行職員比對簽名的審查義務。信用卡一旦被人冒用，持卡人能夠證明簽名錯誤，或者非持卡人本人消費的，持卡人不具有還款義務，特約商戶或者是發卡銀行需要自行承擔損失，銀行以及特約商戶是金融詐騙的直接被害人，這種冒用事實上是普通的二者之間的詐騙關系”。（第50頁）

第二，“另一類信用卡是密碼和簽名雙重確認的方式，在這一情形下，銀行或者特約商戶的行為是一種履約或者履職的行為，而機械的執行命令或者是履行義務的行為不應當視為是詐騙罪中的處分行為。行為人冒用、冒領密碼卡或者背書、支票等金融憑證的，承受詐騙之侵害的是持卡人、付款人本人，此時是金融詐騙行為仍是兩者之間的詐騙關系，而非三角之詐騙”。（第50頁）

在筆者看來，論者的論證過程與結論均存在問題。在第一種情況下，論者只是論證了在“持卡人能夠證明簽名錯誤，或者非持卡人本人消費的”情形下的處理方式與結論，不可否認，在這種場合，的確可以認定為被騙人與被害人都是銀行，從而認定為傳統的二元結構詐騙。問題在于，如果持卡人不能夠證明簽名錯誤，或者非持卡人本人消費，最終承擔責任的將是持卡人本人而非銀行。在這種情況下，最終還是要回到“三角詐騙”的解釋進路上來。因此，論者對于第一種情況的論證是片面的。在第二種情況下，論者采用了奇怪的解釋邏輯：“因為銀行構成履約或者履職行為，因而不構成處分行為，因此被騙人不是銀行而是持卡人”。但問題在于，僅僅證立“銀行不構成處分”這一事實，不代表就可以推導出“持卡人是被騙人”這一結論。顯然，楊文在論證邏輯上存在雙重標準：一方面，僅因為銀行構成履約或者履職行為，就否認了其被騙者的身份；另一方面，僅因為持卡人、付款人本人“承受詐騙之侵害”，就肯定了其被騙者的身份，甚至在后者的論證過程中都沒有涉及持卡人是否具有“被騙”以及“處分”的行為。這顯然是不妥當的。筆者認為，在第二種情況下，銀行具有“處分”這一結論不存在任何問題，不能因為“履約或者履職行為”就加以否定。事實上，“處分行為”只要求被害人的財產轉移為行為人或第三人占有即可， 與是否履約或者履職并無關系。例如，在利用假的金融票證在柜臺消費的場合，店員的行為都可以視作“履約或者履職行為”，倘若就此否定“處分”的構成，恐怕再無金融詐騙罪成立的空間。因此，無論是楊文所指的第一種情況，還是第二種情況當中，都存在“三角詐騙”的情形，試圖證偽這一概念的嘗試只會導致在具體問題的解釋上牽強附會、捉襟見肘。

四、“自愿”系財產犯罪的表面構成要件要素

至于楊文指出“虛假訴訟罪騙取的是法院的有利判決而非財物”；“虛假訴訟中法院依據證據規則、法律事實作出的民事判決沒有選擇性，不能認定為‘自愿處分”（第51頁）這兩個理由，都是在將法院視為被害人的前提之下提出的辯駁。而在上文已經證明，在訴訟欺詐的結構中，法院是被騙者，原權利人才是被害人。因此，在前提不成立的情況下，這兩個論據當然不能成立。

問題在于，對于楊文指出的“被害人基于判決結果承擔敗訴后果，不能認為是‘自愿交付”（第51頁）這一論據，還是值得探討的。一般而言，“詐騙罪中的‘交付是財物處分人陷入錯誤認識后的一種行為，是一種自愿行為” 。而在訴訟欺詐中，“被害人對行為人的弄虛作假行為是心知肚明的，但在客觀上無力阻止法院的不力裁判，因而不是出于自愿”。（第51頁）筆者對這一結論部分贊同，也就是在有些存在強制執行的情況下，由于被害人交付非出于“自愿”，詐騙罪無法成立。但是，是否論證了不成立詐騙罪，就能得出行為人不構成其他財產犯罪的結論呢？答案是否定的。

實際上，楊文是站在一個割裂的角度審視財產犯罪體系內部的關系，認為盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪各自符合單獨的構成要件，彼此僅有區別，并無關聯。但事實上并非如此。縱覽刑法中財產犯罪的演進史，詐騙罪與盜竊罪在最早是不加區分的。從漢字的起源來看，“盜”原本寫作“盜”字，上半部分是貪欲的意思，“皿”是食具的意思，因此“盜”表示因貪欲而取得他人所有的食物。 春秋戰國時期，李悝制定了我國第一部較為系統的封建成文法典《法經》，并指出“以為之政，莫急于盜賊”。《荀子·修身》解釋道：“竊貨曰盜”，即《盜法》規制的是廣義上的侵犯財產的犯罪， 它本身包含了詐騙、敲詐勒索、搶劫等具體的財產犯罪類型。

因此，盜竊、詐騙與敲詐勒索、搶劫之間僅存在人身脅迫程度之間的差異，申言之，對于詐騙罪中的“自愿”而言，屬于表面的構成要件要素，它不是出罪與入罪的標準，而是區分此罪與彼罪的要素。例如，被害人是出于“自愿”交付財物的，可以認定為詐騙罪；但是如果能夠闡明被害人并非出于“自愿”交付財物，而是受到了心理上的強制或脅迫的，并非不構成犯罪，而是成立更為嚴重的敲詐勒索罪或搶劫罪。楊文一面指出，被害人不符合“自愿交付”的要件，行為人不成立詐騙罪，一面又指出：“法院的不利判決以及強制執行力并不等于以惡害相要挾，不構成敲詐勒索罪”、“法院的不利判決及其強制執行也沒有達到致使被害人不能反抗、不知反抗的程度。不構成搶劫罪”。（第47頁）但是，所謂“以惡害相要挾使人產生恐懼”、所謂“不能反抗、不知反抗的程度”，都是論者在主觀上的揣度，并沒有站在體系性和一般人的立場進行客觀評價。實際上，從邏輯上來看，既然否認了被害人的“自愿”，要么就認為被害人是出于恐懼交付了財物，要么就認為被害人因“不能反抗、不知反抗”而交付了財物。換言之，否認“自愿交付”只會得出行為人成立敲詐勒索罪或搶劫罪的結論。否則，在被害人“自愿交付”的情況下，行為人成立詐騙罪，在被害人“非自愿交付”的情況下，行為人反而不成立任何犯罪，這顯然是說不通的。

因此，楊文一方面否定詐騙罪中被害人的“自愿交付”，一方面否定行為人成立敲詐勒索罪與搶劫罪，在體系上并不自洽。

五、訴訟欺詐具有財產犯罪的側面

楊文指出：“按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因為與詐騙罪的犯罪構成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時候，其特殊的行為構造將其推向了犯罪獨立化的境域”。（第51頁）

拋開結論不談，楊文在做出這一結論時在邏輯上存在漏洞。在對“保姆案”的論述中，論者認為：“倘若保姆沒有獲得授權或委托，即受騙之保姆并不具有處分權，此時詐騙罪便難以成立，行為人的行為便是盜竊”。但是，訴訟欺詐中同樣存在成立盜竊罪的可能，而楊文并沒有對此論述，直接就得出了“訴訟欺詐無法用既有條文規制”的結論，未免過于唐突。事實上，楊文試圖運用以訴訟欺詐行為對比每一個可能符合的構成要件的方式進行犯罪的排除，但是，刑法分則中的罪名是無窮盡的，逐一排除的范式在方法論上顯得捉襟見肘。如果不能運用體系化的思維，恐怕難以對罪名進行精確定位。

在筆者看來，訴訟欺詐的行為本身就具有財產犯罪的性質。通俗來說，訴訟欺詐本質上是“通過法院的裁判將手伸到被害人的口袋當中”，因而可能同時侵害司法秩序的法益與他人的財產法益。 問題在于，虛假訴訟罪作為妨害司法一節中的犯罪，因而只能將訴訟欺詐侵害司法秩序的一面評價進來；而對于“將手伸到被害人的口袋當中”這一事實，卻沒有辦法進行評價。

必須看到，虛假訴訟罪只是規制了訴訟欺詐行為的一個側面，因此其法定刑最高只有七年有期徒刑。問題在于，行為人采用騙的方式取得他人數額特別巨大的財物，可以認定為詐騙罪，最高可以判處無期徒刑。而行為人“通過司法機器”采用騙的方式取得他人數額特別巨大的財物，如果否認詐騙罪的成立，只能認定為虛假訴訟罪，最高刑僅有七年，這是極度不合理的。也許有學者會提出，“詐騙不能通過訴訟的形式實施，通過訴訟公開向對方主張財產權利是法律主體的合法行為，訴訟行為的本質與特征從根本上排除了當事人通過訴訟實施詐騙行為的可能性” 。也有學者指出：“法院的一個最為典型的特征是‘中立，在這種情況下，為了保證法院的財產處分權或財產處分地位而去認可法院屬于哪個陣營或者是否接近被害人，必將危及法院的中立地位” 。

然而，無論是認為法院“合法”抑或“中立”，都不能作為排除其被利用的可能性。事實上，間接正犯中也肯定了“合法的行為”可以成立被行為人利用的工具，在這種情況下，就不應當否認司法機器可以成立行為人“伸進被害人口袋的手的延伸”。實際上，行為人誣告陷害他人，將他人判處死刑的，如果行為人具有殺人的故意，可以成立故意殺人的間接正犯，這便是利用司法機器進行殺人的情形。

因此，無論從外表上看如何，訴訟欺詐本質上是行為人利用司法機器進行財產犯罪的過程。這里的財產犯罪類型不限于詐騙，也包括盜竊、搶劫、敲詐勒索。例如，行為人與審判人員串通，判決行為人勝訴，造成訴訟對方財產損失的情況下，根據競合原理，行為人成立虛假訴訟罪與枉法裁判罪的共犯；審判人員成立枉法裁判罪與虛假訴訟罪的共犯。問題在于，無論是虛假訴訟罪還是枉法裁判罪，所侵犯的法益射程都沒有達到遭受損失者的財產。兩罪的法定刑也印證了這一點：虛假訴訟罪最高刑七年，枉法裁判罪最高刑十年，在行為人取得數額特別巨大財物的場合，顯然存在量刑畸輕、罪刑不均衡的情況。因此，在這情況下，應當將財產犯罪進行遞補評價，認為行為人與法官成立盜竊罪的共犯，與構成的其他罪名從一重罪處罰。實際上，即使將這種行為評價為盜竊罪，也并不違反罪刑法定原則，因為利用司法機器造成他人損失的情形，完全符合盜竊罪“破壞他人占有、建立新的占有”的構成要件。

再如，由于在訴訟活動當中，可能存在法院通過強制執行取得被害人財物的情形，如果能證明法院的執行達到了強制的程度，完全可以認定為搶劫罪。 再如，在行為人基于對強制執行威懾的恐懼，迫于無奈交付財物的，成立敲詐勒索罪。 即使不能證明強制執行中對被害人人身與精神達到強制的程度，也至少能夠評價為罪質較輕的詐騙罪。

由此可見，虛假訴訟罪與財產犯罪之間并非非此即彼的關系，而是評價訴訟欺詐行為的兩個角度與側面。如果一個行為即符合虛假訴訟罪的構成要件，由成立相應財產犯罪的，按照想象競合的原理進行處罰。

六、反思：刑法中“工具”的表與實

“訴訟欺詐成立財產犯罪”的否定者最大的一個心理癥結在于，認為法院僅僅是中立的裁判者，不能與一般的處分者或被利用的工具一視同仁。問題在于，所謂“中立”、“客觀”是事物，也存在可能被利用的可能，也可能成立“人的延伸”。

“媒介即人的延伸”，系馬歇爾·麥克盧漢教授提出的著名論斷，其指出：“任何媒介都不外乎是人的感覺和感官的延伸” 。例如，在《理解媒介：論人的延伸》一書中，麥克盧漢教授認為，“有圍墻的城市、住宅、衣服是肌膚的延伸”、“文字是視覺與記憶的延伸”、“貨幣是勞動與技能的延伸”、“紡錘是手的延伸；輪子是腿的延伸” 。并由此得出結論：“工具使得人的拳頭、指甲、牙齒、胳膊得以延伸” 。

這一思維對于犯罪問題的思考是頗有裨益的。應當說，刑事古典學派得以展開的邏輯起點在于承認故意犯罪中人的“自由意志”，它試圖證立人的理性與自覺，是啟蒙運動后帶給人類的的最閃耀的明珠之一。正如費爾巴哈指出的，“在社會歷史領域內進行的活動，都是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的。因此，任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的”。[ ]在肯定“自由意志”的基礎之上，古典學派開始探討“行為人的理性選擇”問題，并在“人天生尋求快樂，避免痛苦”的邏輯前提之下延伸出心理強制說。這一整套理論的軸心在于：之所以懲罰行為人，是因為他在能否選擇善的前提之下，選擇了向惡。

但是我們不妨考慮這個問題，一個人“決定向惡”的自由意志是如何造成法益侵害事實的呢？例如，行為人想殺人，他揮動砍刀的手便成為了他自由意志的延伸；行為人駕車沖撞危害公共安全，他的車便成了他自由意志的延伸；行為人想引爆炸彈殺人，炸彈便成為了他自由意志的延伸。在這些場合，行為人不能辯解說，造成法益侵害的是他的手、行為人的車、行為人引爆的炸彈，從而應當否認行為人行為的直接性。因為無論是行為人的手、行為人的車、行為人引爆的炸彈，都是“行為人的延伸”，都是行為人加以利用的工具。

正如黃榮堅教授指出的：“所有犯罪都是直接犯罪，也都是間接犯罪。這是由于，人的意志永遠無法直接實現侵害，所以人永遠是利用工具才能實現侵害” 。那么，行為人通過動作、言語不法取得他人財物的，我們可以將其評價為盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪形態，此時的“客觀、中立”的手足與言語便是“人的延伸”；既然如此，在行為人利用司法機器不法取得他人財物的情況下，為什么就會因為法官的中立地位而否認成立相應的財產犯罪呢？