論私錄偷拍視聽資料的證據(jù)能力

謝沛豐

摘 要：民事糾紛主體在能力漸長的前提下，通過錯誤行為取證日漸增多，對取證主體相對受益，損害取證對象權利等問題日益凸顯，就是否排除出現(xiàn)激烈爭論。實際上與訴訟基本觀念和價值選擇有關，深受社會環(huán)境、民主法制和司法水平等因素影響。證據(jù)是否合法或不合法但是否合理可用等有關議題上，應聯(lián)系理論與司法實務，引入利益衡量與價值判斷，才能實現(xiàn)最多人幸福的法律目的。

關鍵詞：不法取證；價值衡量；合理性

證據(jù)制度是訴訟法的核心，推進訴訟進程，對當事人的利益起決定影響。當事人在糾紛中為贏得訴訟，必須提供對其有利的證據(jù)。

我國民訴法未明確涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容。受制于“誰主張，誰舉證”規(guī)則，受害方常因各種因素致取證難。為維護合法利益，受害方會以不當?shù)姆绞将@取證據(jù)。法律學界存在兩種不同爭議：①絕對排除非正當途徑取得的證據(jù)，防止法律濫用；②肯定不當證據(jù)的可采性，防止法律教條化。司法實務中，法院處理案件方法不一。

一、證據(jù)合法性基本問題

若證據(jù)已進入探討證明力大小問題，則證據(jù)能力是必然存在的。我國的合法性問題便是同證據(jù)能力聯(lián)系在一起的。

因法律準則與法律精神的需要，非法取得的證據(jù)材料是不應用于案件的處理。若介入實體違法和程序違法學說，訴訟理論上又出現(xiàn)兩種不同的觀點：統(tǒng)一說和分離說。統(tǒng)一說是將實體違法和程序違法視為統(tǒng)一整體，證據(jù)取得實體違法，在訴訟法中也需作否定性評價；分離說原則上排除非法證據(jù)，但強調(diào)具體情形下應加以權衡。各國司法實踐，多采分離說。違反實體法規(guī)定取得的證據(jù)是否被采納，往往根據(jù)違法的情節(jié)或后果、權利和義務利益權衡結果，由法官自由裁量權加以判斷而決定。筆者贊同分離說，畢竟多數(shù)案件中，私力取證難度顯而易見，以某些非正常手段，可能侵害對象權利，經(jīng)具體個案的研討，不應排除在外。

二、私錄偷拍視聽資料的證據(jù)能力認定

私錄偷拍視聽資料，即未經(jīng)同意而錄制的音像資料。名詞中被冠以“私”和“偷”就表明取得過程的侵權性。私錄偷拍視聽資料的行為究竟是否非法？縱使非經(jīng)法定途徑取得，能否作為合理證據(jù)使用？

有人反對私錄偷拍證據(jù)，認為訴訟追求程序正義，應尊重訴訟參與人的人格尊嚴和權益，且取得方法侵犯隱私權，建立在“被污染”的證據(jù)上的判決是對法律的破壞。

另有人認為，民事取證應忌苛刻，我國民訴未規(guī)定證據(jù)能力，就實踐論，材料同案件事實關聯(lián)，確認客觀性后即可作為依據(jù)。

我國民訴僅對私錄偷拍視聽資料作了原則性的規(guī)定，1995出臺《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”，嚴格證據(jù)的合法性，除非當事人同意，否則錄音資料不能作為證據(jù)。這一解釋過于嚴苛，遭到強烈質疑。2002年出臺《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。綜合《批復》與《規(guī)定》，錄音錄像資料經(jīng)法定程序取得，未侵害他人合法權益或違反強制性規(guī)定才能作為證據(jù)。但在實踐中，眾多涉及個人隱私案件，不同程度認可了私錄偷拍資料的證據(jù)效力，以支持弱勢原告方利益。

三、合法權益的定性與證據(jù)能力的思考

處于不同立場對合法權益的理解存在差異，取舍各方合法權益沖突，需進行具體分析。

根據(jù)最高院立法理由“侵害他人合法權益，如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私”，私錄偷拍方式取證，觸及取證對象、第三人隱私，侵犯隱私權。若如此，取證行為界定為非法無效，無關乎反映的客觀事實。

隱私和隱私權是兩個相關卻不等同的概念。梁慧星教授認為“隱私是一種客觀事實，隱私權是法律上的權利，隱私具有自然屬性，主體不違背強行性規(guī)定和重要公共道德，隱私才受法律保護”，筆者贊同梁教授觀點。

我國采嚴格的“三性”論。筆者認為，私錄偷拍取證侵權確實存在，但應顧及取證無門情形下取證者的心境和權益維護，凡事皆不要“一棍子打死”。

1.利益衡量

好的法律應該提供的不只是程序正義，應有利于實現(xiàn)正義。正義不只是被看到已被實踐，其更需要為人所信。應當排除以非法方法嚴重侵犯他人權利的證據(jù)材料，但輕微違法取得的不宜自動排除。筆者認為，經(jīng)利益衡量與價值對比，根據(jù)侵權取證嚴重程度，民訴不當證據(jù)可區(qū)分為絕對排除的非法證據(jù)與可補正的瑕疵證據(jù)。依法官的判斷認知，我想足以評判出瑕疵證據(jù)與侵權證據(jù)。

取證過程中，若迫不得已侵犯隱私權，且隱私權的取得違背重要公共道德或作出違法行為，此類證據(jù)便具可采行。

“合法權益”就是一種價值衡量的結果，證據(jù)資料中夾雜的正負價值相抵后，所剩余的價值屬性，便決定了這一證據(jù)材料的取舍。

2.分別評價

基于我國維權方取證能力較弱，在侵權行為中處于弱勢地位，為保護合法權益，對調(diào)查取證行為應作相對寬松解釋。

前文中已提到“私”與“偷”在字面上隱含著貶義字義，可以肯定手段的不正當性，但證據(jù)資料是足以充分證明案情，考慮到權利自衛(wèi)與取證困難，在對相對人權益侵害及影響不大的情形下，可以考慮將手段不正當性與證據(jù)可采性相分離。法律可以施加法律責任于手段實施者，但并不否定證據(jù)的可采行。

采取分別評價，肯定證據(jù)可采行，以民事法律對他人輕微侵權作否定評價，進行批評教育或承擔新的民事責任；若侵權達到嚴重程度，甚至可以刑事法律作否定評價，予以定罪處罰。或許就取證人而言，民訴取勝后，又墮入刑事糾紛，得不償失，筆者如此建議，恍若雪上加霜。

細想，分別評價在一定程度上能夠抑制取證行為人通過非正當途徑取證的意圖，對不當行為起警醒功能；若行為人果然采極端方式，意味著行為人明知故犯，應自擔其責。當然，在此種情形下，由于后果惡劣，結合上文所述，所取得證據(jù)材料也就當然不能作為證據(jù)使用。

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