律師解疑

王登山　律師

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王登山律師

問題

問：五星級酒店工程應招標而未招標，違約金條款是否有效？

2014年6月，發包人將某五星級大酒店的玻璃幕墻工程交承包人施工，雙方簽訂《玻璃幕墻施工合同》，約定：合同價款一億元，任何一方違約需承擔合同總價款30%的違約責任。雙方未在當地建委招投標辦辦理招投標手續。

施工過程中，因多種因素承包人停工，致工期發生延誤。發包人訴至法院，要求承包人承擔3000萬的違約金。請問 ：五星級酒店工程應招標而未招標，違約金條款是否有效？

律師觀點

律師觀點：

1.一審法院認定存在工期延誤的事實，承包人應承擔2000萬違約金。

按期施工是承包人的責任和義務，在一審過程中，因承包人沒有證據能夠證明工期延誤的原因是由發包人導致，沒有證據證明停工是應發包人口頭通知、而不是承包人單方擅自停工，故一審法院在查明存在擅自停工、工期延誤事實的基礎上，認定承包人應承擔違約責任。同時，一審法院考慮到，施工合同中違約金條款30%的約定過高，故調低至20%，一審法院判令承包人按合同總價的20%承擔2000萬的違約金。

2.一審判決錯誤，五星級酒店工程存在應招標而未招標，施工合同屬無效。

《建設工程項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定，關系到社會公共利益、公共安全的項目必須進行招標；第七條規定，施工單項合同估算價在200萬元以上的，必須進行招標。

本案中，涉案的五星級大酒店是對社會公眾開放的、關系社會公共利益和公共安全的項目，同時，該合同價款總金額為一億元。那么，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條和《建設工程項目招標范圍和規模標準規定》第三條、第七條的規定，五星級酒店工程依法屬于法律、行政法規規定的必須招標的項目。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程必須進行招標而未招標，建設工程施工合同認定無效。本案中，由于五星級大酒店工程未招標，故《玻璃幕墻施工合同》屬無效合同。

3.施工合同無效，違約金條款亦屬無效條款，承包人不承擔違約責任。

二審法院認為，五星級大酒店工程應招標而未招標，導致《玻璃幕墻施工合同》無效。由于涉案施工合同被認定為無效，故雙方在合同中關于違約責任的約定也應當屬于無效條款，因此，發包人主張要求承包人承擔30%違約金的訴訟請求，法院不予支持，承包人最終不承擔違約責任。

本文中的法律觀點均得到最高人民法院的認可，詳見最高人民法院(2013)民一終字第12號民事判決書。

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