試論《合同法》第52條第5項

霍金霞

（甘肅政法學院民商經濟法學院，甘肅 定西 730070）

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試論《合同法》第52條第5項

霍金霞

（甘肅政法學院民商經濟法學院，甘肅 定西 730070）

摘要：《合同法》第52條第5項及其司法解釋對于糾正“違法即無效”的錯誤認識曾起到了歷史性作用。但因現在學說及現行立法對該條款性質界定存在爭議，就違法合同效力的判定上存在著方向性的偏差，對司法實踐并不具有真正的指導意義。本文旨在通過對《合同法》第52條第5項性質的闡釋明確違法性合同的法律效力。

關鍵詞：違法；無效合同；強制規范；利益衡量

一、《合同法》第52條第5項的性質判定

關于《合同法》第52條第5項的性質，主要存在著“引致條款說”和“概括條款說”兩種觀點。“引致條款說”者認為，《合同法》第52條第5項為引致條款，其協調著公、私法益，具有不可替代的體系功能。大量具有強制色彩的規范，其在私法上的效果需要通過我國《合同法》第52條第5項體現出來；“概括條款說”者認為，該條款應被當作概括條款，“它必須讓民事法官接受和調和外部的管制在何種程度尚干預自治，內部的自治規范要堅持到什么程度，讓法官來對這些問題做一個把守和定奪?！崩碛墒恰爱敵梢乱幏毒褪钦f不用《合同法》第52條而是用特別法規定。久而久之，會讓一般人以為，只要無法引致任何特別規定，就不能改變私法關系原來的運作。所以只要特別法已對違反管制的私法關系無效，或其效力發生其他變化加以規定，那么就無適用引致條款的余地?！?/p>

筆者認為，《合同法》第52條第5項的規定應為引致條款，雖說該種規范“事實上沒有說明什么”，本身并不獨立適用，僅僅為單純引致到某一具體規范，但因為該規范涉及了整個法律對合同效力的影響，對于合同效力的評判仍然具有實質意義。對于該引致條款究竟屬于效力性強制性規范還是管理性規范，學界亦有爭論。史尚寬先生曾認為，強行法得分為效力規定和取締規定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，即指對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。對此，現行法和比較法上都沒有明確規定，實際上效力性強制性規定與管理性規定的區分本身在于對合同效力的影響問題。因此，效力規范與管理規范的區分重點在于從現有的強制規范中發現管理性規范，從而盡可能的減少合同無效可能性。要真正識別出效力性強制性規定與管理性規定均離不開實質的利益衡量方法，如果舍棄了實質的判定，效力性強制性規范與管理性規范的區分也就無法展開；而一旦采取實質性標準，效力規范抑或管理規范的區分也就失去了意義。

二、違法性合同的效力

關于違反強制性規定的合同的效力問題，是從羅馬時期開始到現在一直在探討的問題。羅馬法學家將違反強制性規定的效力分為四種情況：（1）完全法律，違反時行為無效；（2）次完全法律，違反時僅行為人受刑事制裁，行為效力不受影響；（3）不完全法律，違反時不受任何制裁；（4）最完全法律，違反時行為無效且受刑事制裁。

我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，對該項的理解以及性質判斷將會直接影響合同效力的認定，通過上述論證，該條款屬于引致條款中的強制性規定，那么違反該條規定是否當然會導致合同無效？1999年出臺的《合同法司法解釋（一）》第4條對此的回應是“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！币虼耍ㄕf認為，《合同法》第52條第5項所指的“強制性規定”僅僅指法律、行政法規的規定，不得擴大到地方性法規和部門規章以及其他規范性文件。但在司法實踐中，司法部門并未嚴格遵守這一限制，比如最高人民法院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出的“金融法規”，在現行法上，唯一明確禁止企業間借貸的法律規范只有1996年由中國人民銀行發布的《貸款通則》，而依據《合同法司法解釋（一）》該規則顯然不屬于法律或行政法規。

對于此種矛盾，最合理的解釋應是維護社會公共利益。因為社會公共利益不僅僅體現在法律、行政法規等強制性規定中，也體現在地方性法規、部門規章等規范性文件中，也就是說，當合同內容違反了體現社會公共利益的法律、法規時，都應認定為無效。

三、《合同法》第52條第5項對合同效力判定的意義

在市場經濟高度發展的今天，國家為了實現對經濟的管理，公法必然滲透到私法從而對私法行為進行調整?；诠I域的界限，公法中的規定并不能直接要求私法主體從事私法行為，而只能通過對行為效力判斷實現調控的結果?！逗贤ā返?2條第5項承擔了此項使命。作為公法對私法介入的引致規范的強制性規定，不僅作為私法自治與國家管制的橋梁，也是維持私法規范純潔性與法律規范的統一性中必不可少的內容。公、私法領域應有明確的界定，為防止公權力對私領域的侵入，法律上需要限制公權力對私領域的直接介入，也就是公法規定并不能直接要求私法主體從事私法行為，而只能通過對法律行為效力的判斷實現調控的目的。

總結：《合同法》第52條第5項作為引致條款，其最大的價值是體現社會公共利益，而規范私法行為的權能規范則不可以直接作為認定合同無效的標準，對違反權能規范的法律行為效力的判斷需要根據全能規范的具體類型綜合進行。因此，合同違反法律、行政法規時的效力問題需要借助社會公共利益的范疇進行研究，即要以利益衡量的方式進行實質判斷。另一方面，當合同出現違反法律、行政法規等強制性規范與政策性文件時，我們也不能反面解釋認為，此時的合同就當然有效，此時的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項的最終審查。如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項的價值就只有形式上的意義了，而在實質上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項的射程當中去。

參考文獻：

[1]許中緣：《再論<合同法>第52條第5項》，《私法研究》（京），2012年第13卷.

[2]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第34頁.

[3]梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版，第50頁.

[4]王澤鑒：《民法總論》（增訂版），中國政法大學出版社，2001年版，第290頁.

作者簡介：霍金霞，女，漢族，甘肅定西，碩士在讀，甘肅政法學院民商經濟法學院，民商法。

中圖分類號：DF525

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）01-0072-01