淺析行政訴訟的審理依據(jù)

李 琳

淺析行政訴訟的審理依據(jù)

李 琳

新《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定，行政訴訟的審理以法律、法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，以規(guī)章為參照。這樣的規(guī)定違背了法官裁判的思維過程和法律適用的基本要求，并且回避了包括司法解釋在內的法律解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)的問題。對規(guī)章和司法解釋法源地位的爭議；以效力等級和立法質量來界定審理依據(jù)是造成上述問題的原因。建議修訂行政訴訟法，明確規(guī)章及法律解釋的審理依據(jù)地位。

行政訴訟 審理依據(jù) 參照 司法解釋

行政訴訟的審理依據(jù)問題既涉及到裁判文書的規(guī)范化、法制化，更涉及到裁判文書的可接受性和法制宣傳教育功能的發(fā)揮。修訂后的《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”完全沿襲了之前行政訴訟法的規(guī)定。

一、《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定存在的問題

（一）“依據(jù)”和“參照”的規(guī)定違背了法官裁判的思維過程及法律適用的基本要求

“依據(jù)”與“參照”的區(qū)別被有些學者解讀為：對作為審理“依據(jù)”的法律、法規(guī)，法院需直接適用、無權拒絕適用；對作為“參照”的規(guī)章，法院有權審查其合法性，對不合法的規(guī)章有權不予適用。［1］

法官裁判的思維過程一般是法官根據(jù)案件事實（小前提）尋找可適用于本案的法律（大前提）、再將法律適用于案件事實、作出裁判（結論）的過程。即法律發(fā)現(xiàn)和證成的過程。尋找法律的基本要求是該法律文件合法有效并且能夠證明案件事實。不論是作為“依據(jù)”的法律、法規(guī)、自治條例單行條例，還是作為 “參照”的規(guī)章都要接受法官按照上述要求進行的檢驗。法官一般會（但不限于）判斷其是否與上位法相抵觸、是否有效、是一般規(guī)定還是特別規(guī)定、是否因具有同等效力而需要有權機關裁決等。然后法官會按照法律適用的規(guī)則將合法有效的法律文件作為裁判依據(jù)，反之，不予適用。因此，“依據(jù)”和“參照”實際沒有區(qū)別。對規(guī)章區(qū)別對待沒有根據(jù)。

（二）司法解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確

新舊行政訴訟法均未對此作出規(guī)定。在我國由于受到立法者有限理性、立法宜粗不宜細的立法理念、面對新問題時法的滯后性以及法官的能力和素質等諸多因素影響，司法解釋的存在有其必然性和必要性。我國行政訴訟司法解釋條文的數(shù)量遠多于法律本身，并且很多是創(chuàng)制性規(guī)定。如異地管轄、確認違法無效判決、駁回訴訟請求判決都是由司法解釋首先規(guī)定的。這就導致很多情況下如果不適用司法解釋，行政裁判就將面臨無法可依的局面。

為此，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。”“援引”的規(guī)定依然引起爭議：是在裁判理由部分還是在裁判依據(jù)部分援引？最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)［2007］12號）第二十七條規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。”至此，司法解釋可以作為裁判依據(jù)才明確下來。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》 （法釋〔2009〕14號）第五條：“ 行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。……” 又作了重申。以上規(guī)定均出自最高法院，但修訂后的行政訴訟法第六十三條并未吸收上述規(guī)定，使得司法解釋的審理依據(jù)地位成為最高法院的自我宣告。

（三）立法解釋、行政解釋能否作為行政訴訟審理依據(jù)不明確

1990年生效的行政訴訟法對此未規(guī)定。2000年《立法法》第四十七條、《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條和《規(guī)章制定程序條例》第三十三條分別規(guī)定了全國人大常委會的法律解釋與法律、行政法規(guī)解釋與行政法規(guī)、規(guī)章解釋與規(guī)章有同等效力。既然如此，其理應成為裁判依據(jù)。《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法［2004］第96號）規(guī)定：“根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋的規(guī)定，全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)；規(guī)章制定機關做出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。”《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）第五條：“ 行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。……”。但修訂后的行政訴訟法沒有吸收這種規(guī)定。

二、問題成因分析

（一）對規(guī)章、司法解釋是不是法源有爭議

在1982年憲法中第一次賦予了國務院部委規(guī)章制定權，隨后在修訂的地方政府組織法中賦予較大的市政府規(guī)章制定權，規(guī)章開始大量出現(xiàn)。由于缺少法定的制定程序，加上部門利益或地方利益的摻雜，使得規(guī)章的立法質量讓人擔憂。“參照”規(guī)章就是這種擔憂的反映。1989年在制定行政訴訟法時，在規(guī)章是否可以作為行政訴訟的審理依據(jù)上，有兩種不同的認識，一種觀點認為是法，另一種觀點認為不是法，最后考慮到“規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一定問題，因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時，參照規(guī)章的規(guī)定……”［2］應該說，這種爭議是價值判斷問題即規(guī)章應不應該是法，在法理上規(guī)章是法這是毋庸置疑的。隨著規(guī)章制定程序及監(jiān)督的法制化，并考慮其在行政管理中不可或缺的重要性，應明確其法源地位。

司法解釋是不是法，學界仍有爭議。1979年的《法院組織法》第三十三條最早賦予最高法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，有法律解釋權。1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》又重申了這一點。但是2000年的《立法法》并未將其列為法源。原因仍然是對司法解釋是不是法有爭議。一部分學者認為，最高法院只有對“具體應用法律、法令的問題”的解釋權（具體解釋），沒有抽象的司法解釋權。對法律的解釋權本屬于全國人大常委會。司法“立法化”是司法越權。［3］另一部分學者認為憲法第一百二十七條賦予最高法院的司法審判權蘊含著法律解釋權，包括創(chuàng)造性解釋法律的權力。［4］因此，抽象的司法解釋不違法，應屬于法源。筆者贊同后一種觀點，并建議通過修改或解釋憲法的方式消除理論界的爭議，并解決目前在此問題上各種法律文件不統(tǒng)一的問題［5］。

（二）以效力等級和立法質量來界定是否可以作為審理依據(jù)

當初規(guī)章被列為“參照”，就是因為效力低于法律、行政法規(guī)；地方政府規(guī)章效力低于本級權力機關的地方性法規(guī)。再加上對立法質量的考量。如前所述，是否可以作為審理依據(jù)的判斷標準應是法律文件是否合法、有效、是否能夠適用于該案件及是否符合法律適用的規(guī)則。

三、建議

筆者建議修訂《行政訴訟法》六十三條：取消“參照”規(guī)章的規(guī)定，將包括司法解釋在內的法律解釋和規(guī)章連同原本的法律、法規(guī)、自治條例和單行條例一并作為行政訴訟的審理依據(jù)。

［1］張樹義.行政法與行政訴訟法學［M］.北京：高等教育出版社，2007：282.

［2］王漢斌.關于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明［J］.最高法院公報，1989（2）.

［3］郭輝，史景軒.最高法院司法解釋權的異化及反思［J］.河北學刊，2013（3）.

［4］徐鳳.我國法院司法解釋制度的反思與完善［J］.法學雜志，2016，37（5）.

［5］苗泳.最高法院司法解釋權再思考——兼與郭輝、史景軒博士商榷［J］.河北學刊，2014（1）.

（作者單位：遼寧師范大學法學院）

李琳（1976-），女，吉林磐石人，講師，碩士，研究方向：行政法與行政訴訟法學。