淺談侵害肖像權的行為
——以“明星臉”案為例

張 林

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淺談侵害肖像權的行為
——以“明星臉”案為例

張 林

【摘 要】我國現行關于肖像權的保護以及侵害肖像權行為認定的法律法規并不完善。當下“明星臉”案例多發，《民法通則》第一百條規定等規定過于簡單化原則化，須以侵權行為一般構成要件理論為基礎，結合肖像權侵權的特殊性，分析整容行業和特型演員廣告代言侵害肖像權的行為。以此加深對肖像權侵權行為的理解。

【關鍵詞】肖像權侵權 “明星臉” 整容 廣告代言

一、整容行業創造“明星臉”侵害肖像權的行為

2013年6月，韓國男星張東健和少女時代成員以侵犯肖像權和姓名權為由，集體訴訟首爾某眼科大夫。最終首爾中央地方法院判決張東健等人敗訴。在國內，“中國全智賢”、“翻版陸毅”、“趙薇第二”等案例時有發生。這實質上反映了廣告制作與商業營銷中對肖像權的侵犯。關于創造“明星臉”是否侵害肖像權，有關專家根據“法無明文不定罪”原則認為，整容行為只要沒有侵犯他人的利益和社會的公共利益便無可厚非。金偉峰教授認為，我國法律中并沒有禁止公民隨意改變自己的容貌，但不意味公民就此享有變更容貌的自由權。即便公民享有這樣的權利，容貌變更自由權的行使也應該受到相應的限制。

本文從侵害肖像權的行為構成上分析“整容行為是否侵害肖像權”，前提是整容技術十分先進，整容相似度高并且評價標準科學。公民有選擇容貌的權利，所以不能過于從肖像的識別性上苛責整容行為。第一，創造的“明星臉”能成為肖像權的客體——肖像。創造“明星臉”的過程必然使用權利人肖像，“明星臉”實際上就是權利人肖像的復制。當然，受醫學技術的限制，有的整容是失敗的。第二，需要論證損害事實是否存在，以及是否存在過錯。只要未經權利人同意，又不存在阻卻事由，使用權利人肖像的，即構成損害事實。至于是否存在過錯，應當分別對待。對于整容醫院來說，是存在過錯的。因為在整容過程中，醫院難免受利益的驅使。對整容的自然人，不應當過于苛責。只要“翻版明星”不從事冒名行為，就不涉及侵犯肖像權。如果以權利人名義從事營利或犯罪活動，就侵犯“正版”的肖像權。

二、特型演員利用“明星臉”代言商業廣告侵害肖像權的行為

利用相貌的相似性扮演前國家領導人行為的認定，以及關于特型演員代言廣告是否合法也是討論難題。例如，扮演毛澤東的特型演員王霙代言瀏陽河酒業；北京漱芳齋飯莊孫某扮成毛主席與游客合影收費等。利用“明星臉”做商業廣告是否侵害肖像權的探討前提是侵權人和權利人在肖像上的相似度。如果侵權人本身與權利人在肖像上沒有相似度或者相似度很低，通過化妝等方式塑造出普通人能夠辨別的權利人形象并且代言商業廣告，當然構成肖像權侵權。本文對此情況不展開討論，而主要結合特型演員的案例，討論天然的“明星臉”（特型演員）代言商業廣告是否構成侵權。

國家工商總局下發了《關于禁止利用黨和國家領導人的形象做商業促銷宣傳的通知》，明確要求禁止企業利用黨和國家領導人的名義和形象進行任何形式的商業宣傳促銷活動。但是，特型演員對自己的形象有肖像權，可以在法定的范圍內自由支配使用。特型演員的形象因為先天的形似再加上化妝而與所扮演角色的形象相近似，但并不意味著演員本人的形象就被角色形象吸收。利用“明星臉”做商業廣告侵害肖像權行為的認定需要深入探討。

（一）須認定特型演員在代言中是否使用的是領導人的肖像，即肖像權客體

如果演員的形象只是與領導人形象相近似，演員沒有刻意地去模仿、扮演領導人而去做廣告宣傳，這種情況應該是演員對自己肖像權的一種合理利用；如果演員在著裝、打扮等各方面刻意模仿領導人形象，此時就構成了對領導人形象的利用，這時就存在肖像權之客體。同時應當在客觀標準方面考察廣告受眾對于廣告代言人身份的理解。如果法律規定某位特型演員只是因為長相與領導人相近就不能進行廣告代言，這是對該演員自身肖像權的不當限制。

（二）從侵權行為的構成上加以分析

從損害事實來看，只要是未經過權利人同意而使用肖像，除非存在阻卻事由，均可構成損害事實。在特型演員案例中，使用已故領導人肖像，應當經過其家屬或者有關部門的同意。從過錯來看，只要以營利為目的或者不以營利為目的卻存在故意毀損或者玷污領導人形象，都存在過錯。王霙一案中，王霙和瀏陽河酒業公司都基于利益而以毛澤東的形象制作商業廣告，明顯構成對肖像權的侵害。所以在受到調查后，王霙在一夜之間回歸自身的個性化形象，并在廣告畫面的顯著位置標注了“形象代言人王霙”的字樣。同理，上文所述孫某裝扮為毛澤東形象利用免費表演吸引游客，通過合影收費獲利，明顯侵害肖像權。

參考文獻：

［1］王亞寧.論肖像權的侵權構成［J］.新疆公安司法管理干部學院學報，2001（1）.

［2］安薇.論肖像權的法律保護與限制［J］.東北師范大學報，2014（4）.

［3］程嘯，楊明宇.肖像權與肖像作品著作權沖突的研究［J］.四川大學學報，2000（3）.

作者單位：（華中師范大學法學院）

作者簡介：張林（1994-），男，四川瀘州人，華中師范大學法學院本科在讀。