不能說的秘密

朱俊峰

不久前，朋友的公司聘用了一位高管，即將簽勞動合同，于是他向筆者咨詢如何把競業限制寫入勞動合同，防患于未然。這種保密意識是值得肯定的。可以說，和商業秘密相關的勞動關系處理一直是人力資源工作者比較關注的話題。畢竟能涉及商業秘密的，幾乎都是公司的核心崗位，如果處理不慎，就會引起很嚴重的后果。

關鍵詞一：商業秘密

在我國法律中，第一次出現“商業秘密”一詞是在1993年頒布實施的《反不正當競爭法》的第十條中，其中第三款對商業秘密加以定義：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。” 在以后修訂的各種涉及商業秘密的法律法規中，基本上都沿用了這一定義。

概括地說，成為商業秘密的信息分為技術信息和經營信息兩類。技術信息就是自己獨有的技術，包括技術發明創造，或者技術改進和其他技術進步等“獨門秘笈”；經營信息是一個統稱，包括公開的財務報表、財務信息、客戶信息、營銷方案、公司工作計劃等等，包羅萬象。

需要特別說明的是，技術信息和經營信息并不都可以作為商業秘密。也就是說，那些鎖在保險柜里的資料不一定都是商業秘密。

技術信息不能作為商業秘密的兩種情況：

1.行業的通用操作流程、施工規范、質量標準等等，這些行業通用的技術信息不能成為商業秘密。

2.已經申請了專利權的技術也不能成為商業秘密。因為專利本身就是公開的，可以查詢的。專利既然已經公開，就無密可保了。侵犯專利權的行為由《專利法》來保護，不適用《反不正當競爭法》的商業秘密保護。

與專利權相似的還有由《著作權法》保護的版權，由《商標法》保護的商標專用權，這些都是已經公開的東西，雖然也是知識產權，但是不再作為商業秘密。

歸結起來，成為商業秘密必須同時符合三個條件：

第一， 不為公眾所知悉；

第二， 能為權利人帶來經濟利益、具有實用性；

第三， 經權利人采取保密措施。

關鍵詞二：“不為公眾所知悉”

人們通常以為社會上知名的才叫“被公眾所知悉”。其實這是誤解。此句中的“公眾”，理解為“他人”更加貼切，也可以理解為無法從其他渠道獲取。特別是一些專業性很強的技術信息，可能在圈內影響力很大，但是出了特定的圈子就無人知曉。這在技術密集型產業中極常見。所以，“不為公眾所知悉”，通俗點講，就是“獨此一家，別無分店”，沒有第二個渠道可以獲知。

那么問題來了，那些大家都很重視的客戶名單算不算商業秘密呢？要知道，每個人的名字都是公開的，不必非找本人詢問才能獲知。因此，在執法實踐中，一般把經過加工的客戶名單視作商業秘密，而未經加工的，就不能稱為商業秘密。例如，一份僅僅記錄了姓名、住址、年齡和手機號碼的客戶名單，一般不作為商業秘密來認定。但是，在此基礎上，通過不斷與客戶溝通了解，還記錄了客戶的性格、愛好、消費理念、消費習慣、收入構成、家庭狀況等信息，這時候，這份名單就可能被認定為商業秘密。為什么說是“可能”呢？別忘了，要成為商業秘密還要同時符合其他兩個條件。

其他類型的信息也基本上可以套用這個思路，也就是說，能從其他渠道獲取的信息，就不能作為商業秘密。

關鍵詞三：“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”

這里需要明確的是，信息帶來的是經濟利益，而不是其他利益，這個經濟利益可以是直接的，也可以是間接的。直接的經濟利益很好理解，就是使用了某個信息，從而直接獲得市場份額、銷售額、銷售量和利潤。間接利益是什么呢？就是企業的商業秘密一旦被人竊用后帶來的損失。這里的“間接”不是可以無限引申的，而是有一定的范圍限定。

損失的計算方式有兩種。一種是直接計算，比如，原來的市場占有率、銷售量和現在作對比，減少了多少；另外一種是間接的計算方式，就是當自己的損失無法準確計算時，以侵權方的獲利作為自己的損失。

一般來說，能帶來經濟利益的一定具有實用性，但具有實用性的東西未必都能帶來經濟利益。所以，重點是看是否帶來經濟利益，而不是 “實用性”。

關鍵詞四：“經權利人采取保密措施”

HR對這項保密措施較為熟悉。比如保密制度、保密協議、競業限制等等。當然，還需要配套的設施、設備、流程等進行配合。比如對于涉密資料的形成、流轉、保管、調閱、復制等等，一般都會專人負責；對存放的地點、查看的地點等也有限制；有些甚至還要建立專門的保管場所，給員工設定不同的涉密等級、不同的涉密權限，采用各種技術手段來保護商業秘密。

采取保密措施一定要有書面的內容。比如，公布保密制度的流程，對涉密人員進行保密制度的宣傳培訓等，都要留有書面記錄。筆者不太主張用考試的方式來保留證據，除非是讓應考者默寫，否則效力不高，還不如讓涉密人員簽閱或者簽收保密制度更有效。當然，保密條款也可以寫入勞動合同和員工手冊，讓員工簽收。

對不同員工的涉密范圍、涉密權限都要明確，不要含糊其辭。建議企業在建立保密制度的同時，與員工簽訂保密協議，這種方式可以比較完整地保護企業的商業秘密。同時，硬件和技術手段都要跟上，以防泄密。

商業秘密不是一個筐，什么都能往里裝。事實上，能夠構成商業秘密的條件是非常嚴格的。只要其中有一點沒做到位，或者條件不符，就不能稱為商業秘密。這也是很多企業在商業秘密維權時總是失敗的原因。

關鍵詞五：競業限制

為了盡量不讓企業的商業秘密受到損害，大多數公司都有保密制度或者和員工簽訂保密協議，至少會在勞動合同中增加保密條款。除此之外，還有少部分適用競業限制的情況。那么，如何才能做好競業限制呢？

首先要明確，并非所有崗位都可以設定競業限制?！秳趧雍贤ā芬呀浢鞔_規定只有用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員才能設定競業限制。這里比較有意思的是“其他負有保密義務的人員”。至于哪些人屬于這個范疇，企業可以自行規定。也就是說，這是企業自主權的體現。所以，企業不要放棄這個權利，一般可以采取兩種辦法來定義企業內部的“其他負有保密義務的人員”。一種是在企業的規章制度中明確哪些崗位屬于這個范疇，一種是雖然沒有在規章制度中明確，但是和企業簽訂了保密協議，或者勞動合同中包含了保密條款的員工。

其次要知道，并不是處于某些崗位就一定適用競業限制，還要看是否涉密?！秳趧雍贤ā芬幎?，“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”。這里的“涉密”一般是指商業秘密。

再次，一旦設定了競業限制，雙方都要遵守相關協議，特別是用人單位，一定要按照約定支付競業限制補償金，否則競業限制也就失效了。當然，競業限制并非禁止就業，只是就業范圍受到了限制而已。因此，補償僅僅是針對就業機會受到限制的情況，并不是失業的生活費。兩者的性質截然不同。

最后，競業限制是有期限的，最長不超過2年。但是，競業限制解除不等于保密義務解除。也就是說，過了競業限制期限，仍負有保密責任。競業限制可以在勞動合同中規定，也可以在專門的保密協議中規定，甚至專門簽署競業限制協議作為保密協議的配套協議。具體采用哪種，企業根據自己的實際情況來選擇。總之，必須書面約定。

關鍵詞六：脫密期

所謂脫密期，就是員工在離職前相當一段時間內，調離原來的涉密崗位，不再接觸公司的敏感信息，并在一段時間后，原來接觸的信息已經失效，或者不再需要保密，員工才可離開公司。對離職員工不采用競業限制而采用脫密期的方式，這種方式沒有法律規定，全憑企業和員工協商。

至于脫密期的時長，不同的企業會根據崗位特點來設定，一般不會低于6個月。達到脫密期的員工離開后就不再適用競業限制。

此處還涉及另一個基本法律問題——離職通知期?！秳趧雍贤ā芬幎?，試用期員工提前3天，正式員工提前30天通知公司就可以解除勞動關系。在這么短的時間內顯然無法達到脫密的目的。所以，“脫密”需要員工配合才能有效。

從實際操作層面來看，除非裸辭或者其他極特殊情況，比如候選人屬于非常稀缺的人才，同時這個崗位并非要求盡快到崗，很少有公司愿意等一個候選人6個月以上的時間。但是，讓員工能提前半年以上預知自己的離職時間，這本身也是一件相當困難的事情。

用脫密期的方式來避免使用競業限制措施，是讓企業和員工多一種選擇。雖然實操性不是很強，而且存在一定的法律風險，但畢竟是一個新的途徑。尤其對那些離職獨立創業的員工來說，脫密還是有一定作用的。