×2還是×3？法定假日加班費怎么發

洪桂彬

十一長假剛過，對廣大加班的勞動者來說最期待的就是企業依法支付加班費。那么企業到底如何支付法定節假日加班費呢？在當月其余時間正常出勤的情況下，當月工資如何計發，是“月工資+月工資/21.75×300%”還是“月工資+月工資/21.75×200%”？這個小問題，不僅讓員工搞不清，也擾讓HR直迷糊。

起因：法律規章不斷更迭，

計薪方法一再調整

關于法定節假日加班費，1995年1月1日實施的《勞動法》的第四十四條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬”。該法第五十一條又規定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資”。

依上述法條，法定節假日用人單位是應當支付工資的，也即支付一倍工資，法條又規定單位安排加班支付三倍工資，按字面意思理解，應該是額外支付二倍工資才對。不過彼時《勞動法》并未區分工資報酬和加班費的概念，其含糊的表述也為后續的爭議埋下伏筆。

此后，勞動部兩次發文明確法定節假日加班費問題。其中之一是，勞動部對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定（勞部發[1995]226號）規定：“安排在法定休假日工作的，應另外支付給勞動者不低于勞動合同規定的勞動者本人小時或日工資標準300%的工資。”其二是，勞動部關于職工工作時間有關問題的復函（勞部發〔1997〕271 號）又規定：“依據《勞動法》第四十四條規定，法定休假日安排勞動者加班工作的，應另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬，一般不安排補休。”毫無疑問，按勞動部的理解，法定節假日加班應該額外給三倍工資。

2000年3月，勞動和社會保障部又發了個勞社部發[2000]8號文件，規定：“職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整20.92天和167.4小時，職工的日工資和小時工資按此進行折算。”而20.92是（365-104-10天法定節假日）/12得來的，也即法定節假日不帶薪了！這與《勞動法》第五十一條規定的“法定節假日依法支付工資”似有沖突，但此前額外支付三倍工資作為加班費的說法倒也能夠自圓其說。

2008年1月3日，人力資源和社會保障部的新文件，即《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知（勞社部發〔2008〕3號）》規定，“按照《勞動法》第五十一條的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。月計薪天數=（365天-104天）÷12月=21.75天”，時隔8年之后，人力資源和社會保障部又修改了規則，重新與《勞動法》第五十一條契合。但司法實踐已經執行這么久，爭論因此就產生了。

分歧：額外二倍還是三倍，

理論實務界爭論四起

由于勞社部發〔2008〕3號文又再一次明確了法定節假日實際系帶薪休假（重新回到《勞動法》的規定），之后，理論界、實務界于是乎產生了巨大的爭論。

第一種觀點認為，勞動者法定節假日加班的，雖應享有三倍工資，但《勞動法》第五十一條以及勞動和社會保障部相關文件已明確國家法定節假日系計薪日，其已享有一倍工資，兩者相抵后，用人單位只需另行支付兩倍工資作為加班工資。

第二種觀點認為，法定節假日屬于計薪日，勞動者享有一倍工資，與勞動者在法定節假日加班應當享有三倍加班工資并不抵觸，不能相抵，用人單位仍應當另行支付勞動者三倍工資。

上述觀點爭鋒也反映在各地的司法實踐中。比如《寧波市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干疑難問題解答一（2014年）》規定：“十三、法定節假日加班工資如何計算？答：《勞動法》第四十四條第三款規定：‘法定節假日安排勞動者工作的，用人單位應當支付不低于勞動者正常工作時間工資的300%的工資報酬。該法第五十一條又明確規定，即使勞動者在法定節假日內沒有提供勞動，用人單位仍然應當按照正常出勤的標準向其支付工資。由于21.75天的月計薪天數已經扣除了法定節假日（11天），因此，若勞動者在法定節假日加班的，用人單位只需要在正常工資之外另行支付兩倍（200%）即可，共為300%的工資報酬。”再如《廣州中院關于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要（2014）》規定：“用人單位安排勞動者加班的，正常工作日、休息日、法定節假日的加班工資分別按照不低于正常工作時間工資的150%、200%、300%計算。其中，法定節假日屬于帶薪休假，法定節假日的加班費不包括勞動者的正常工資。”

可見，各地司法實踐關于法定節假日的觀點并不統一，這給許多全國性的集團企業以及異地用工的企業帶來極大困擾。

建議：期待有關部門完善或更新立法

法定節假日如何支付加班費雖然是個小事，但二倍三倍之爭以及所產生的司法實踐的混亂，直接影響了勞動立法的權威，也不利于勞動關系的和諧穩定。雖然法律條款通常滯后于現實，但因法律調整本身所產生的爭議，有關立法部門有義務說明清楚，法定節假日加班費支付就是一個典型的例子。

在計薪日一再調整規則的背景下，有關部門是否可出臺司法解釋或者更新已實施多年但又滯后于現實的規范性文件，明確法定節假日加班費是額外支付還是包含本薪，想必對廣大企業和勞動者都是一個好的交代。