“工學結合”模式下頂崗實習生身份確認定位研究

王志雄　馬瑞

摘要：中國經濟發展能否跨越“中等收入陷阱”，關鍵在于經濟轉型與產業升級，為了實施制造強國戰略，迎接工業4.0的挑戰，大力發展職業教育已提上了重要的議程，“工學結合”教育模式已成為職業技術教育主導模式。“工學結合”模式下頂崗實習生法律身份定位研究已成為職業技術教育有序發展的邏輯展開基點。該文主要探討了頂崗實習生法律身份定位的理論爭端與司法實務，并根據職業教育發展與構建和諧勞動關系的現實社會訴求，提出了具體的立法建議，以更好地保護頂崗實習生的合法權益，為職業教育的有序發展提供健康的法制環境。

關鍵詞：工學結合；頂崗實習生；身份定位

為了深入貫徹《創新驅動發展戰略》，全面落實習總書記關于加快職業教育發展的重要指示及教育部等五部門印發的《職業學校學生實習管理規定》的通知要求，切實規范和加強職業學校學生實習工作，維護學生、學校和實習單位的合法權益，不斷提高人才培養質量，努力提升國家制造業創新能力、穩步推進信息化與工業化的深度融合，積極迎接工業4.0的挑戰，[1]教育部副部長魯昕提出要實現600多所地方本科高校實行轉型，向應用技術型轉，向職業教育類型轉。“工學結合”是高等職業教育的核心與主導教學模式，其基本特征是“工學結合”。為推進制造強國戰略，我國職業教育發展迅速，但由于相關立法滯后，大學生頂崗實習的法律身份確認與定位無法可據。理論爭執與司法實務無序的尷尬嚴重妨害了對頂崗實習生合法權益的保護，要構建和諧勞動關系，保障職業教育的穩健發展，加強“工學結合”模式下頂崗實習生法律身份確認與定位研究已提上日程。

一、頂崗實習生身份界定問題的提出

近年來我國高等職業教育異軍突起，“工學結合”教學模式在經驗借鑒與理論傳承的基礎上已成為我國高等職業教育的核心與主導人才培養模式，工學結合、頂崗實習是職業教育最基本的特征，加強對頂崗實習生的身份確認與權益保護研究已成為大力發展職業教育的一種現實社會訴求。

（一）理論研究的分野

由于我國勞動法規與教育行政法規對于頂崗實習生的身份確認沒有明確的規定，因而學術界的理論爭執與司法實務界的自由裁量、判決結果不一致的局面在所難免。當前對于頂崗實習生的法律身份確認在學術界主要有三種觀點。一是全面“否定論”，一概否定高職頂崗實習生的勞動關系勞動者主體資格；二是全面“肯定論”，頂崗實習生的勞動關系勞動者主體身份毫無疑問；三是中間路線的“折衷論”，認為某些情況下高職頂崗實習生的身份構成勞動關系勞動者主體身份，但其他不具備勞動者構成要件的情況下頂崗實習生的身份不具備勞動關系勞動者主體資格。全面“否定論”、全面“肯定論”與騎墻的“折衷論”爭執的分野導致司法裁判的無序，普通人士意見不一，專業人員又各執自見，頂崗實習生的身份確認與權益保護無據可循，局勢較為混亂。[2]

（二）司法實務的尷尬

由于立法沒有明確的規定，學術研究尚無定論，頂崗實習生的身份定位與權益保護在司法實務中表現得非常尷尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大學生事件”[3]與“女大學生改寫在校大學生不具備勞動者資格的歷史”[4]就是典型的司法實務尷尬。2007年廣州媒體報道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大學生事件”最具代表性，其間勞動法學者、實務界人士、相關利益集團、新聞媒體都參與了這場爭論，但最終以洋快餐店為代表的用人單位勝訴，但問題并沒有結束。隨后“女大學生改寫在校大學生不具備勞動者資格的歷史”案件，2007年發生的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案，[5]2009年審理的北京恒紫金投資顧問有限責任公司勞動爭議案，均對高校實習生身份識別的認知具有一定的代表性。[6]前一案例改寫了歷史，后兩案對高校未畢業學生的工作身份在勞動仲裁和法院審理中都經歷了勞動者身份從否定到肯定的過程，最終其勞動者身份得以肯定，具體理據是：主體適格、意思真實、內容合法、具備法定的形式或事實勞動關系。

頂崗實習生的身份究竟屬于勞動關系的勞動者主體身份、還是僅具備學生身份，或是兩者兼具，其判定的具體依據究竟又是什么，這既是保護頂崗實習生合法權益的個性訴求，也是保障職業教育健康有序發展的社會訴求，必須從法理、法律上予以明確。

二、頂崗實習生身份定位立法現狀及法理剖析

要對頂崗實習生的法律身份進行準確定位與合理確認，首先必須對實習、跟崗實習、頂崗實習、兼職、勤工儉學等概念進行區別與界定，如果不對相似概念進行科學的界定與清晰的區分，就會導致法律分析與法律推理的矛盾，進而造成對頂崗實習生的身份定位不清、法律適用混亂，合法權益得不到保護的混亂局面。厘清實習、跟崗實習、頂崗實習、兼職、勤工儉學等概念的區別與差異是一切問題研究展開的邏輯基點，諸多理論爭執得不到一致結論，究其原因是邏輯展開的基點不一，關于實習、跟崗實習、頂崗實習、兼職、勤工儉學等概念的厘析在《高校學生實習的身份界定與法律適用》一文中已作詳細剖析，不再累述，現僅從頂崗實習生身份定位之視角展開探討。

（一）立法現狀與法律推理

“否定論”法律理據與法律推理。“否定論”的主要理據是在幾個規定不明確、不具體的條例與辦法基礎上進行法律推理的結果，依據是勞動部1995年頒發的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條；勞動部1996年頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》中，第61條第1款；國務院2003 年頒布的《工傷保險條例》；2010年頒布新的《工傷保險條例》及人力資源和社會保障部2013 年發的《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（征求意見稿）》第七條規定。其基本理據是勞動部1995年意見，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同；1996年辦法規定學生實習發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，工傷保險經辦機構發給一次性待遇；此后國務院2003年，2010年頒布的《工傷保險條例》對實習生工傷事故的認定問題并沒有提及。

根據勞動部1995 年頒發的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規定及《工傷保險條例》立法內容的演繹與更替，通過法律推理認為頂崗實習生不具備勞動者的主體資格，其具體理據一是勞動部1995 年頒發《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條已明確規定實習生在實習期間不與實習單位建立勞動關系，因此無法獲得勞動法的保護；二是勞動部1996 年頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》規定學生實習發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，其后修正的《工傷保險條例》及執行意見則刪去了相關規定。綜合以上兩個方面的法律規定可以推定頂崗實習生不具備勞動者主體資格。

“肯定論”法律理據與法律推理。其主要根據是1955實施的《勞動法》的第2條和勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第4條，基于上述法律規定可以看出我國勞動立法對勞動者的界定采取消極主義的立法體例即立法不直接對“勞動者”一詞的內涵進行界定，而是通過規定外延的方式來界定勞動者。通過《勞動法》第二條的概括列舉與《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條排除的方法，明確五類人：公務員、事業編制工作人員，農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法，而頂崗實習生并不包括在內，據此可以推定，頂崗實習生理應具備勞動關系的勞動者主體資格。

（二）推理結論與法理剖析

“否定論”結論之法理剖析。一是概念等同。高等學校學生勤工助學管理辦法第4條規定的勤工助學與國務院關于大力發展職業教育的決定規定的頂崗實習是兩個不同的概念，法律性質不同，不能完全等同，如果把兩者簡單等同進行法律推理，結論的正確性肯定值得懷疑；二是法條誤讀。勞動部1996 年頒布的關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見規定。可以不簽訂勞動合同是一個選擇性條款，即可以不簽，也可以簽，只要簽訂了勞動合同就屬于勞動法的保護范疇，郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勝訴就是例證；三是推理錯誤。1996年《企業職工工傷保險試行辦法》第61條規定學生實習發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，其后國務院頒布實施的《工傷保險條例》對高校大學生實習情況沒有明確規定，其實際是體現了我國勞動者概念界定采取的是消極主義的立法體例，勞動者概念的內涵不確定、外延開放立法體例有利于法官在具體司法實務中具體情況具體分析，既不過分加重企業負擔，也能加強對頂崗實習生合法權益的保護。

“肯定論”結論之法理剖析。“肯定論”通過1995年勞動法第2條的概括列舉與1996年關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第4條的間接排除方法，證明頂崗實習生只要具備了主體適格、意思真實、內容合法、具備法定的形式或事實勞動關系，就具有勞動關系的勞動者主體資格。當然“肯定論”結論證明頂崗實習生具備勞動者主體資格的可能性，但不能據此推論大學生實習、頂崗實習、兼職、跟崗實習、勤工儉學等行為都屬于勞動關系。如果這樣會片面加重企業負擔，勞動科學研究所的研究員王文珍認為簡單地將兼職大學生納入勞動法的適用范圍，可能會引發一系列的問題，處理不好，極有可能背離初衷。[7]

三、頂崗實習生身份定位立法建議

頂崗實習生法律身份定位的立法模式概言之為兩種路徑，其一是自上位法明確其身份，再通過下位法細化，以增強可操作性；其二是從下位法開始分情況明確身份，確定適用法律，條件成熟時再訂立統一的上位法。權衡兩者利弊及可能性與可行性，對于“工學結合”模式下頂崗實習生法律身份定位立法根據我國當前經濟發展不平衡的現實狀況，宜采取第二種模式與路徑較為科學與合理，自下而上，先根據現實訴求制定地方條例、行政法規，條件成熟時再制定統一的法律法規對頂崗實習生的法律身份予以明確，保護其合法權益，為職業教育的健康發展提供法律保障。

（一）域外經驗借鑒

他山之石、可以攻玉，借鑒職業教育發達國家的立法經驗，加強對頂崗實習生合法權益保護是完善我國職業教育立法路徑之一，借鑒與移植國外立法的成功經驗，結合我國實際情況制定相關法律法規有助于促進我國職業教育的有序發展。

德國建立了比較規范、完善的頂崗實習法律制度體系，德國法律對學生實習的企業選定有著嚴格的限制，并且通過法律規范進行明確的規定，保障實習學生的合法權利。具體舉措有：受教育者與實習單位簽訂職業教育合同，明確責、權、利；實習生有權獲取勞動報酬；實習生的休息權；頂崗實習學生可以享有工傷事故保險待遇等。澳大利亞關于頂崗實習的立法，主要體現在以下幾個方面：澳大利亞推行“學徒制”的頂崗實習模式；雇主與學徒地位平等；培訓費用企業支付；重視合同的合法性；職業教育經費國家撥付等。[8]這些國家經濟發達、職業教育模式成熟、立法相對完善，為職業教育的發展提供了切實的保障。但這些經驗，我們不能盲目照搬，只能選擇性借鑒與學習，而且還要根據我國具體實際實現本土化，只有這樣才能適用。

（二）國內立法路徑

首先是根據經濟與職業教育發展現狀，加強地方行政法規的制定，滿足職業教育發展的現實需求。諸如廣東省制定的《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》，條例明確規定了實習、見習協議方面的法律問題，通過簽訂三方實習協議，明確各方的權利、義務和責任，并嚴格執行，以保護頂崗實習學生的合法權益。其次是根據地方經濟發展狀況與企業的承擔能力，適時制定地方法規，把頂崗實習生的保護納入工傷保護范疇。目前明確將實習生排除在勞動者適用范圍之外的省份主要有重慶、山東、云南等省份；明確將頂實習生納入勞動者保護范圍內的省份主要有海南、山西等省份，這些省在省工傷保險條例中明確將頂崗實習生納入工傷保險保護范圍內。最后是在經濟發達，職業教育發展模式成熟時，在勞動法、勞動合同法、工傷保險法等上位法中明確將頂崗實習生納入保護范圍內。

為了進一步規范學生頂崗實習工作，維護學生、學校和實習單位的合法權益，2016年4月教育部等五部門關于印發《職業學校學生實習管理規定》的通知明確區分了勤工儉學、跟崗實習和頂崗實習等概念，并對實習組織、管理、考核與安全責任等方面進行了規范，但是對頂崗實習生的身份確認與定位還沒有具體規定。根據現行法規學生頂崗實習的身份定位主要分為勞動者主體資格與民事主體資格兩種，對于不具備勞動者主體身份的通過學校、學生、用人單位三方協議約定各自的責、權、利。對于簽訂了勞動合同或形成了事實勞動關系的頂崗實習生合法權益保護則可以通過勞動社會保障法進行保護。隨著經濟與職業教育的不斷發展，職業教育立法將日趨完善，高校頂崗實習生的身份定位、權益保護與法律適用將會更加明確規范。

參考文獻：

[1] 萬長松，張茜萌，產業進化論視野中的工業革命4.0[J]長沙理工大學學報（社會科學版），2016（4）：13-19；

[2] 王志雄，高職頂崗實習生法律身份定位與權益保護研究[J]中南林業科技大學學報，2013（6）：126-128

[3]、[7] 董保華，陸胤，企業雇傭在校大學生相關法律問題探討[J]中國勞動，2007（6）：25-27

[4] 亞生，女大學生改寫在校大學生不具備勞動者資格的歷史[J] 工友，2009（9）：34-36

[5] 最高人民法院公報2010 年第 6 期案例，郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案

[6] 王麗娟 王 瑩，高校實習生勞動權益保護的二元法律構造[J] 學海，2014（6）：152-156

[8] 黃亞宇 雷世平，職業院校學生頂崗實習立法的完善[J] 職教通訊，2014（25）：25-30

基金項目：廣東省高等職業教育項目（20130301072）；廣東省教育科學規劃項目（2013JK300）