關(guān)于行政訴訟類型重分類的思考

葉和申

（475001 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開封）

關(guān)于行政訴訟類型重分類的思考

葉和申

（475001 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開封）

從我國現(xiàn)行行政訴訟法雖然能夠隱約推出行政訴訟類型，但是嚴格意義上的行政訴訟類型化的細致分類并未實現(xiàn)，我國尚未實現(xiàn)行政訴訟類型化目標，這是我國當前公民權(quán)利司法保護不力的關(guān)鍵成因之一。本文分析了造成當前困境的四個原因。

行政訴訟；類型化；解決方案

一、制度強制性生成的產(chǎn)物

法律的變遷可以分為法律移植和法律繼承，法律的承繼過程可以比作是彗星的運行軌跡，彗星是太陽系里的一個神秘天體，最不穩(wěn)定的成員。在彗星的內(nèi)核里蘊含著巨大的能量，繞其周圍的是彗星的尾巴，彗星的尾巴可以調(diào)整彗星的運動方向。追溯法律產(chǎn)生的軌跡，首先是人類的意志，恰似彗星的內(nèi)核，法律的運行由理性所控制，這又似彗星的尾巴。從人類的意志出發(fā)，流出了數(shù)不清的愿望所組成的聚合體，每一種愿望都想通過個人努力得以推動實現(xiàn)，這些愿望就改變了法律的前進方向。但法律的移植卻是強制性的，當我們回顧上世紀八十年代我國法制建設(shè)，可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟法制度的構(gòu)建與其說是各種人的主觀愿望努力推進的，不如說是政府外力強制推動的，甚至可以說是一種政治上的安排。從立法的過程來看，改革開放后我國分別建立了刑事訴訟制度和民事訴訟制度，并在現(xiàn)實定紛止爭中發(fā)揮重要效能，雖有一批法律陸續(xù)規(guī)定了當今意義上的行政訴訟，為法院審理行政案件提供了一定依據(jù)①，卻沒有一部頒行實施了的行政訴訟法。1986年成立的行政立法研究組是我國行政訴訟法立法的一大標志，該研究組一開始只是為了制定類似于《民法通則》的《行政基本法》，但由于社會條件和立法技術(shù)的不成熟，轉(zhuǎn)而先行制定了《行政訴訟法》。②由此可見我國《行政訴訟法》的制定主要在于高層政治決策和法律界學(xué)者，民眾對于行政訴訟相當生疏，行政訴訟制度的建立缺乏社會基礎(chǔ)，③行政訴訟制度的建立更多的是出于政治宣示的考慮。行政訴訟法制定的背景是經(jīng)濟體制和政治體制改革尚處于嘗試期，未有重大進展，市場經(jīng)濟體制尚未形成，司法系統(tǒng)具有一貫的行政依附性，難以承載權(quán)利保障的重托。

二、行政行為形式論的局限性

我國傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論過于關(guān)注行政行為的分類研究，通過對行政活動的類型化技術(shù)手段實現(xiàn)抽象處理，以達到行政法治的要求，具體表現(xiàn)就在于具體行政行為理論，該理論為行政法理論體系核心概念。這與我國行政法處于初創(chuàng)時期，受大陸法系行政法理論影響較大，盛行歐洲國家的行政行為形式論有關(guān)。縱然這種方法表現(xiàn)出較強的精致化特色，但值得思考的是是否過于關(guān)注了行政活動的結(jié)果，卻忽視了行政活動的過程，同時還存在一些非類型化的行政行為④，在現(xiàn)實中卻也被忽視了，再者這種方式是否過于關(guān)注靜態(tài)的法律關(guān)系而忽視了動態(tài)，因而筆者認為該種理論有明顯缺陷需要完善。

三、以撤銷行政行為判決為主的立法影響

我國現(xiàn)行的行政訴訟法幾乎將所有的判決類型等同于撤銷行政行為，這種局面深受形式理論的影響。我國1989年《行政訴訟法》在第2條規(guī)定，行政訴訟的受案范圍為具體行政行為，2014年大修的時候雖然去掉了“具體”二字，但是第13條還是規(guī)定了法院不受理對行政法規(guī)、規(guī)章和行政機關(guān)制定的具有普遍約束力決定、命令。可見根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法抽象行政行為仍然不能被起訴，這是我國對行政訴訟案件受案范圍的重要限制，而撤銷行政行為的判決的適用對象多是具體行政行為。我國行政訴訟具體制度的設(shè)計也是為撤銷判決服務(wù)的，在行政訴訟法修改之前甚至不允許調(diào)解，在當前的狀況下責令重做判決不是一類獨立的判決方式，而是撤銷判決的附隨判決，修改后的《行政訴訟法》雖然規(guī)定變更判決不再只適用于行政處罰顯失公平的情形但現(xiàn)實中的適用仍然非常謹慎。在當前撤銷判決作為出現(xiàn)最為廣泛的判決方式，其審理規(guī)則無法直接套用到其他類型的行政判決之中，因而我國的行政訴訟類型化道路受到了極大阻礙。

四、學(xué)術(shù)研究準備不充足尚需案例積累

行政訴訟類型的精細化劃分離不開學(xué)術(shù)研究的強力支持，包括行政訴訟法學(xué)理論和行政法學(xué)理論的支持兩種，行政訴訟法學(xué)界需要積極吸納民事訴訟的精髓，立法上可以大膽準用民事訴訟的規(guī)則。筆者關(guān)注到我國的行政法學(xué)研究顯得孤立而封閉，雖然近些年來我國的研究已經(jīng)取得了明顯進步，縮短了同德日的差距，但遺憾的是學(xué)界整體上還需吸納這些有益的學(xué)術(shù)成果，以避免陷入學(xué)術(shù)研究自說自話的境地，學(xué)術(shù)不能沉于擴大受案范圍、變革審判體制和審判方式、原告資格研究等討論，這些研究因為缺乏公權(quán)理論和訴之利益的研究往往浮于表面，行政訴訟研究的粗淺與民事訴訟研究的精細形成了明顯對比，無法為不同類型行政訴訟的設(shè)計提供科學(xué)理論支撐。

注釋：

①何海波：《行政訴訟法》第二版，法律出版社2016年版，第16頁。

②何海波：《法治的腳步聲——中國行政法大事記（1978-2014）》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第48頁。

③當年發(fā)生的包鄭照訴蒼南縣人民政府強制拆除房屋案是法治進程的標志，該案雖不是第一例行政訴訟，卻因農(nóng)民告縣長在社會上引起轟動，也從一個側(cè)面反映了我國行政訴訟民眾基礎(chǔ)之薄弱。

④何海波：《行政訴訟法》第二版，法律出版社2016年版，第134至第139頁。

［1］薛剛凌.行政訴訟法修訂基本問題之思考［J］.中國法學(xué)，2014年第6期

［2］劉飛.行政訴訟類型制度的功能［J］.法學(xué)研究，2013年第9期

［3］鄧剛宏.論我國行政訴訟功能模式及其理論價值［J］.中國法學(xué)，2009年第10期

［4］閆爾寶.論行政訴訟法的修訂路徑：以當事人訴訟活用論為參照［J］.中國法學(xué)，2014年第12期

［5］馬懷德.完善《行政訴訟法》與行政訴訟類型化［J］.江蘇社會科學(xué)，2010年第10期

葉和申（1990.10.16～），男，漢族，河南南陽人，河南大學(xué)法學(xué)院14級法律碩士（非法學(xué)），研究方向：法律。