論網(wǎng)絡(luò)國家大數(shù)據(jù)的主權(quán)保護(hù)——《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案二審稿）》的特色與完善

趙宏瑞　　楊一澤　

論網(wǎng)絡(luò)國家大數(shù)據(jù)的主權(quán)保護(hù)——《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案二審稿）》的特色與完善

趙宏瑞楊一澤

趙宏瑞 博士，教授，法學(xué)院院長。畢業(yè)于北京大學(xué)、中國社科院，曾任美國華盛頓大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者、明尼蘇達(dá)大學(xué)法學(xué)院交流學(xué)者、漢堡大學(xué)法學(xué)院交流學(xué)者。楊一澤 哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院15級碩士研究生；研究方向為國際法、網(wǎng)絡(luò)安全法、國家安全法。

網(wǎng)絡(luò)與國家安全相互交叉競合，是世界各國面臨的立法難題。在聯(lián)合國層面，聯(lián)合國大會、美國以外的西方、發(fā)展中國家、上合組織國家、美國自身都各自形成網(wǎng)絡(luò)安全政策立場的“五大流派”。中國基于自身國內(nèi)外的需要，制定了統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)籌規(guī)劃、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、部門主管、非政府網(wǎng)絡(luò)參與者合計27類人的“五層邏輯”《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案二審稿）》，創(chuàng)立了層次清晰的中國特色網(wǎng)絡(luò)安全法治輪廓。本文提出優(yōu)化完善網(wǎng)絡(luò)主體、客體、平臺、活動、治理機(jī)制“五點改進(jìn)”建議，凸顯網(wǎng)絡(luò)空間國家大數(shù)據(jù)的主權(quán)保護(hù)、推進(jìn)該法迅速出臺的“最后一公里”。

網(wǎng)絡(luò)國家大數(shù)據(jù)；網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)；網(wǎng)絡(luò)安全法立法

網(wǎng)絡(luò)安全的核心，是構(gòu)建國家大數(shù)據(jù)安全秩序。當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)社會體現(xiàn)出了五點特征：全節(jié)點、全時點、全空間、全聯(lián)通、全學(xué)科。目前的“網(wǎng)絡(luò)”范疇體現(xiàn)為全球70億人口中有30億人上網(wǎng)，例如土耳其總統(tǒng)就依靠Facebook傳播信息來平息突發(fā)的政變，表明了全節(jié)點聯(lián)通的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正在影響著各國主權(quán)與世界安全。

完善落實國家網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)的主權(quán)安全保障是立法目的。2016年6月底，中國全國人大在審議《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案二審稿）》（以下簡稱“二審稿”）后，部分國際媒體認(rèn)定該法規(guī)定得過于嚴(yán)格（路透社，2016年6月28日）； 在7月7日，西安交通大學(xué)馬民虎教授在《法制日報》闡釋了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的價值基礎(chǔ)； 在7月12日、14日，方興東教授等10余位網(wǎng)絡(luò)專家繼續(xù)對“二審稿”提出深入具體的修改意見；在2016年7月22日，中國網(wǎng)絡(luò)空間安全協(xié)會在京組織研討會。本文圍繞網(wǎng)絡(luò)安全的國際視野、“二審稿”的五層邏輯、完善條文的“五點改進(jìn)”，談?wù)劼鋵嵧晟茋揖W(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)主權(quán)安全保障的立法思考。

一、聯(lián)合國層面在網(wǎng)絡(luò)主權(quán)立場上的“五大流派”

國家大數(shù)據(jù)安全，20年來在聯(lián)合國引發(fā)持續(xù)關(guān)注。1996年，聯(lián)合國從南非“信息社會與發(fā)展會議”和巴黎“恐怖主義問題部長會議”開始，就把電信發(fā)展與國際安全聯(lián)系起來，常設(shè)為聯(lián)大議程，要求其成員國提交各自政策立場。總結(jié)起來，聯(lián)合國層面最新的書面立場分為如下“五大流派”：

（一）聯(lián)合國大會的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀

2015年7月22日，第七十屆聯(lián)大《關(guān)于從國際安全的角度看信息和電信領(lǐng)域的發(fā)展政府專家組的報告》達(dá)成了國家主權(quán)和國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間的原則，界定了“信息通信技術(shù)活動”、“領(lǐng)土內(nèi)的信息通信技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施”定義。

（二）美國以外的西方國家觀點

美國以外的西方國家主要包括一些北約成員，例如加拿大、德國、荷蘭、葡萄牙、西班牙、英國等， 它們主要的主張是隱私權(quán)保護(hù)。

（三）非西方的發(fā)展中國家觀點

代表性國家例如古巴主張應(yīng)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》和國際法來和平利用信息和通信技術(shù)；巴拿馬主張建立內(nèi)部防火墻等基礎(chǔ)設(shè)施，以確保其國家信息安全。

（四）中俄等上合組織國家觀點

2015年1月9日，上海合作組織六國常駐聯(lián)合國代表提交新版《信息安全國際行為準(zhǔn)則》，主張網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)平等、利益攸關(guān)、和平解決爭端。

（五）拒絕官方表態(tài)的美國觀點

美國在聯(lián)合國20年來一直回避表達(dá)自身立場，但美國國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)政策十分清晰，它強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間是全球領(lǐng)域、虛擬世界、關(guān)鍵行業(yè)、控制“神經(jīng)” 。2010年1月21日，美國國務(wù)卿希拉里·克林頓發(fā)布“互聯(lián)網(wǎng)自由”政策（思想、言論或表達(dá)、宗教、免于貧窮、全球接入自由、信息流動自由共計“六項自由”）。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授、民主黨2016年總統(tǒng)提名者勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）認(rèn)為：代碼（code，即軟件與硬件的總和）是網(wǎng)絡(luò)空間的法律，網(wǎng)絡(luò)是“超主權(quán)”、“全球人民主權(quán)”。 他的觀點構(gòu)成了美國“互聯(lián)網(wǎng)自由”政策的法學(xué)基礎(chǔ)。

圖1　

二、“二審稿”架構(gòu)網(wǎng)絡(luò)治理機(jī)制上的“五層邏輯”

網(wǎng)絡(luò)作為主權(quán)意義上的本體，需要在中國特色法律體系中整體架構(gòu)網(wǎng)絡(luò)安全的治理層級，主要是銜接《國家安全法》和相關(guān)部門法從而構(gòu)成邏輯遞進(jìn)體系。如圖1所示。

（一）國家安全的“統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)”機(jī)構(gòu)（國安委）

《國家安全法》第四、五、八、四十、四十五條規(guī)定了國家安全“統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)”部門是中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，它同樣是網(wǎng)絡(luò)安全的“統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)”機(jī)構(gòu)。

（二）網(wǎng)絡(luò)安全的“統(tǒng)籌規(guī)劃”機(jī)構(gòu)（國務(wù)院）

“二審稿”第十五、二十九、五十六條規(guī)定國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)“統(tǒng)籌規(guī)劃”網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)事務(wù)，制定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的具體范圍和安全保護(hù)辦法，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時措施。

（三）網(wǎng)絡(luò)安全的“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”部門（網(wǎng)信辦）

“二審稿”第八、三十七、四十九條規(guī)定了國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的安全保護(hù)等。

（四）國家網(wǎng)信關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施部門（各部委）

“二審稿”第八、十四、二十二、三十、三十三、三十五條等規(guī)定國務(wù)院電信主管部門、公安部門和其他有關(guān)機(jī)關(guān)在各自職責(zé)范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)安全職責(zé)。

（五）非政府網(wǎng)絡(luò)“要素”參與者（27種人）

“二審稿”第一、九、十一、十八、十九、二十一、二十二、三十二、三十六、三十九、四十、四十六、五十二、五十四、六十二、六十九、七十條規(guī)定了27類網(wǎng)絡(luò)參與者，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者、行業(yè)組織、大眾傳播媒介、企業(yè)和高校、職教培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、具備資格的安全認(rèn)證或者安全檢測機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者、安全管理負(fù)責(zé)人、關(guān)鍵崗位人員、從業(yè)人員等的職責(zé)。

三、“二審稿”完善網(wǎng)絡(luò)治理機(jī)制上的“五點改進(jìn)”

綜合國際形勢與國內(nèi)需求，“二審稿”在廣泛調(diào)研基礎(chǔ)上抓住了中國網(wǎng)絡(luò)安全范疇安內(nèi)攘外的總體立法需求。為協(xié)調(diào)銜接現(xiàn)有制度，可以優(yōu)化改進(jìn)如下：

（一）在“網(wǎng)絡(luò)平臺”定義方面的同一性

“二審稿”第三、四、五、十、二十二條等條款中有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施”、“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”、“網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)安全專用產(chǎn)品”等共29處概念與《國家安全法》需保持同一性。《國家安全法》第二十五條定義的“網(wǎng)絡(luò)信息”應(yīng)當(dāng)在“二審稿”條文中體現(xiàn)，并用于前置和后接“安全保障體系、安全保護(hù)能力、技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)用、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、重要領(lǐng)域信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)關(guān)鍵設(shè)備、安全專用產(chǎn)品”等概念，因此建議相應(yīng)修訂29處。

（二）在“網(wǎng)絡(luò)主體”定義方面的同一性

鑒于《國家安全法》第二十五條“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”的提出，“二審稿”第二十、三十五、四十六條等應(yīng)當(dāng)規(guī)范“身份”、“公民個人信息”等網(wǎng)絡(luò)主體定義的同一性；建議統(tǒng)一改為主權(quán)范疇下的“個人”主體，涵蓋領(lǐng)土范圍內(nèi)的自然人、成年人、未成年人、居民、人為設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)鏡像裝置，并相應(yīng)修訂草案20處。

（三）在“網(wǎng)絡(luò)客體”定義方面的同一性

“二審稿”第十、十七、四十六條等分別提出16處“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”、3處“電子數(shù)據(jù)”概念，這應(yīng)當(dāng)與“網(wǎng)絡(luò)信息”保持同一性。數(shù)據(jù)（data）、電子數(shù)據(jù)、代碼（code）、情報（intelligence）等在電信和物理現(xiàn)實世界中各有含義，例如“量子通信”之“量子”（并非電子）所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是什么？目前科技界尚無統(tǒng)一共識。建議統(tǒng)一使用“信息”（具有可識別性）作為“網(wǎng)絡(luò)客體”，并在條文中相應(yīng)替代修訂19處。

（四）在“網(wǎng)絡(luò)活動”定義方面的同一性

“二審稿”第十四、十五條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)”、“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)和運(yùn)行”應(yīng)當(dāng)與《國家安全法》第五十九條規(guī)定的國家安全審查制度銜接起來。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)活動的范圍界定，建議修改為“網(wǎng)絡(luò)信息、技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)和運(yùn)行”并相應(yīng)修訂9處。

（五）在“治理機(jī)制”方面的四項制度優(yōu)化

“二審稿”第六條建議用“不良文化”替代或者并列“核心價值觀”；第十五條“網(wǎng)信標(biāo)準(zhǔn)”建議添加“網(wǎng)信辦會同國務(wù)院各部門”共同制定；第二十二條有關(guān)國家大數(shù)據(jù)的問題，建議添加所有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)“實時上報并自行留存”網(wǎng)絡(luò)日志的規(guī)定，以使國家網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)形成“池子”并作為安全審查的基礎(chǔ)；在第三十五條數(shù)據(jù)外移需要安全評估的基礎(chǔ)上，建議添加“安全審查”機(jī)制，實現(xiàn)制度優(yōu)化。

四、結(jié)論：發(fā)揮中國維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全的優(yōu)勢

中國維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的優(yōu)勢，在于擁有國別最多的網(wǎng)絡(luò)用戶。在全球人均“生產(chǎn)”網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容均等的情況下，中國應(yīng)發(fā)揮自身用戶與信息總量的優(yōu)勢，以網(wǎng)絡(luò)主權(quán)為導(dǎo)向，以網(wǎng)絡(luò)四要素為支撐，優(yōu)化銜接其他法律，統(tǒng)籌構(gòu)建出中國特色的網(wǎng)絡(luò)安全法治體系，以維護(hù)國際網(wǎng)絡(luò)正義，服務(wù)中國文明崛起。

（責(zé)任編輯：左金玉）

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