全國首例代孕子女監護權歸屬見分曉

侯勁松

一雙龍鳳胎兄妹原本生活在一個幸福快樂的家庭中，然而天有不測風云，父親卻突然罹患疾病離世。令人驚訝的是，本該沉浸在巨大悲傷中的一家人，卻為了爭奪龍鳳胎的撫養監護權對簿公堂。撫養孩子多年的媽媽并無血緣關系，有血緣關系的祖父母已經年邁難以承擔起撫養孩子的重擔，還有隱沒在案件背后分別提供卵子和生育孩子的兩個“媽媽”的身份關系，這場訴訟纏繞著親情、血緣、倫理的糾葛，兩個孩子到底該由誰來撫養的懸念牽動著眾人的心。（《民主與法制》雜志2016年第1期曾作過報道）

2016年6月17日上午，上海市第一中級人民法院對此案終審宣判，判決對祖父母要求擔任孩子監護人并進行撫養的訴訟請求予以駁回。

“奪子”大戰

羅康是一家公司的董事長，公司資產有3000多萬元，他擁有公司80%的股份。2007年4月28日，羅康在經歷了兩段失敗的婚姻后與同樣離婚的陳艷登記結婚。婚后，陳艷向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，經過商量，兩人決定以找人代孕的方式“圓夢”。他們通過網上找到一家代孕公司，購買了他人的卵子，并由羅康提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，再借了另一名女性肚子代孕分娩生育。前后花費約80萬元，夫婦倆終于在2011年2月13日如愿獲得了一對可愛的龍鳳雙胞胎小清和小詩。

2014年2月，羅康因患急性胰腺炎經搶救醫治無效突然離世。突如其來的變故讓兩個年僅3歲的孩子失去父親，年邁的父母失去了疼愛的兒子，妻子失去了朝夕相處的丈夫，一家人陷入了巨大的悲痛之中。誰也沒想到，事隔不久，老羅夫婦卻將陳艷訴至法院，雙方為孩子的監護撫養問題對簿公堂。老夫婦倆訴稱，兒子羅康是兩個孩子的生父，陳艷與孩子之間沒有親生血緣關系，故要求由其夫婦取得兩個孩子的監護權。為證明自己的撫養能力，老夫婦倆還拿出了一份居住在美國的女兒出具的承諾，證明女兒愿意協助他們撫養兩個孩子。陳艷則堅決不同意老人的訴請：“兩個孩子一直是我在撫養，應推定為我和羅康的婚生子女。如果無法認定為婚生子女，那他們自出生之日起便與我共同生活，亦形成事實收養關系。”

陳艷的訴訟代理人也辯稱，如法院無法認定小清、小詩為羅康與陳艷的婚生子女或事實收養子女，那么在無法確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，也應駁回原告羅康父母要求成為監護人的訴訟請求。

一審審理中，法院委托權威機構進行DNA鑒定，結論為：不排除羅康父母與小清、小詩之間存在祖孫親緣關系，可以排除陳艷為小清、小詩的生物學母親。

2015年7月29日，一審以陳艷與小清、小詩之間欠缺法定的必備要件故未建立合法的收養關系，以及代孕行為本身不具合法性，陳艷與小清、小詩不構成擬制血親關系等為由，判決小清、小詩由原告羅康夫婦監護，陳艷將小清、小詩交由兩原告撫養。

二審認定監護權歸屬撫養母親

一審判決后，陳艷不服，向上海一中院提起了上訴。2015年11月16日，上海一中院公開開庭審理這起上訴案件。庭審中，雙方圍繞著代孕所生子女的法律地位的認定，陳艷與小清、小詩是否成立擬制血親關系，小清、小詩的監護權歸屬問題等爭議焦點，展開了激辯。

法庭上，陳艷還對兩個孩子祖父母的撫養能力提出了異議，爺爺已82歲，奶奶也78歲了，認為他們的年齡和身體條件都不適合撫養兩個年幼的孩子。而且他們在一審時提出，要把孩子送到美國的姑姑處撫養，姑姑與孩子沒有很深的感情，這樣不利于孩子的健康成長。而自己在幼兒園上班，每月有固定的1萬元收入，加上丈夫留下的遺產以及自己父母市中心的一套房產，完全有能力撫養兩個小孩兒。

上海一中院審理后認為，小清、小詩是陳艷與羅康結婚后，由羅康與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩個孩子出生后，一直隨羅康夫婦共同生活近三年之久，羅康去世后又隨陳艷共同生活達兩年，陳艷與小清、小詩已形成有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務適用婚姻法關于父母子女關系的規定。而作為祖父母的老羅夫婦，監護順序在陳艷之后，故其提起監護權主張不符合法律規定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳艷取得監護權亦更有利于孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人老羅夫婦的原審訴訟請求。

代孕行為違法 兒童利益為大

本案合議庭審判長兼主審法官侯衛清在本案宣判后接受了記者的采訪。侯衛清表示，代孕所生子女的親子關系認定具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基于傳統的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對此缺乏相關規定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說之四種學說。我們認為，“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。另外，“分娩者為母”的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。由此認定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應根據“分娩者為母”原則認定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關系的羅康。由于羅康與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女當屬非婚生子女。

繼父母子女關系的子女范圍不應僅限于婚生子女，亦應包括非婚生子女。而婚姻法在區分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關系時，是以是否存在撫養教育的事實作為衡量標準的，至于子女的出生時間在締結婚姻之前還是之后，并非認定有撫養關系的繼父母子女關系的實質要件。五年來，陳艷已完全將兩個孩子視為自己的子女，并履行了作為一個母親對孩子的撫養、保護、教育、照顧等諸項義務，故應認定雙方之間已形成有撫養關系的繼父母子女關系。這一擬制血親的繼父母子女關系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故羅康的死亡并不能使陳艷與兩個孩子之間已存在的有撫養關系的繼父母子女關系自然終止。

無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予一體同等保護。根據兒童最大利益原則，從雙方的監護能力、孩子對生活環境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監護權歸陳艷更有利于孩子的健康成長。據此認定，小清、小詩的監護權應歸于陳艷。

宣判之后，陳艷喜極而泣，她的代理律師譚芳表示，面對代孕行為的世界難題，二審法院在判決書中首次引用《聯合國兒童權利公約》填補國內立法空白，是法律精神對于人性溫情的偉大引領，更是中國家事法領域的一次重大突破。

（文中人物均系化名）