可再生能源政策與WTO補貼制度的相符性分析

呂曉杰

摘要：盡管可再生能源發電產業政策的合理性被廣泛認可，但這類政策與WTO《補貼與反補貼措施協定》的相符性問題并不甚明確。加拿大可再生能源案第一次將這一問題帶到WTO上訴機構面前。雖然補貼與反補貼自身缺乏對補貼合理性予以認可的文本基礎，但是上訴機構創造性地解讀了補貼認定中的“利益”要件，認為政府通過“混合能源供給”政策為風能和太陽能電力創設一個新的市場本身并不構成補貼。這一解讀認可了電網回購計劃這類可再生能源發電政策的合理性，并會促進這一產業的發展，但是，上訴機構對于《補貼與反補貼措施協定》中“利益”要件的解讀與協定的整體結構和內在邏輯相悖離。當WTO爭端解決機制不斷面臨新問題和新發展的挑戰，而多邊貿易談判機制裹足不前無法提供新的規則供給時，上訴機構的司法創造需要更具法律理性的推理予以支持。

關鍵詞：SCM協定：可再生能源政策；補貼利益；市場界定

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）08-0096-08

一、問題的提出

隨著世界對全球氣候變暖的普遍關注以及國際石油價格大幅波動，許多國家將可再生能源發電作為應對氣候變化、化解能源危機和實現可持續發展的重要舉措。然而，在可再生能源的開發和利用過程中，設備成本高、環境和電網開放程度限制成為該產業進一步發展的桎梏。因此，在企業是否向可再生能源發電領域投資的決策過程中。政府的鼓勵政策成為這一投資決定所要考慮的關鍵因素。

就在可再生能源產業蓬勃發展的情況下，可再生能源補貼政策與WTO《補貼與反補貼措施協定》（SCM協定）之間的矛盾卻日益凸顯。從2011年至2016年的短短六年間，可再生能源發電政策被頻繁訴至WTO爭端解決機構。其中，加拿大可再生能源措施案集中體現了一個棘手的法律問題：盡管補貼政策對于各國發展可再生能源產業、實現節能減排和可持續發展的目標不可或缺，但是，SCM協定目前的文本并沒有體現出對補貼政策合理性的認可，因此，可再生能源政策很有可能被一概認定為SCM協定項下的補貼，從而受到協定義務的嚴格規范。在加拿大可再生能源案中，加拿大安大略省采取的電網回購計劃如果被認定為SCM協定項下的補貼，該計劃的本地含量要求將使這一補貼成為“禁止陛補貼”，而補貼授予國不得維持這一補貼，必須立即撤銷。

對于如何解決可再生能源補貼政策與SCM協定之間的矛盾，加拿大可再生能源案中專家組和上訴機構存在著明顯的分歧。多數專家組沿襲了加拿大軟木案中上訴機構關于利益認定的思路，判斷日本和歐盟未能提供合適的市場基準，不能充分證明安大略省電網回購計劃授予了利益。但少數專家組則指出，如果沒有電網回購計劃的支持，可再生能源發電項目根本無法維持運行，電網回購計劃給予可再生能源發電項目的這種支持本身就構成利益。上訴機構雖然支持了多數專家組的結論，但卻首次提出了利益認定中“相關市場”確定的重要性，實質性修改了多數專家組關于“利益”認定的法律分析。上訴機構認為，專家組不應該將競爭性的（綜合）電力批發市場作為利益比較所在的市場，而是應該在政府“混合能源供給”政策所創造的風能和太陽能電力市場中進行利益比較。上訴機構因此提出了政府創設市場的可能性，在這一思路之下，申訴方需要提供“相關市場”——政府所創設市場中的利益比較基準，這存在現實的難度。上訴機構的這一意見，在效果上與多數專家組意見類似，都可以避免將電網回購計劃認定為補貼，而兼有“本地成分要求”，也并不會使得涉案措施構成禁止性補貼而被要求撤銷。

專家組和上訴機構間對于同一個法律問題提出了不同的司法解釋，引發了進一步的追問：在SCM協定缺乏認可政策合理性的文本基礎時，面對補貼對于可再生能源產業發展的必要性，何種解讀更符合條約解釋的要求？上訴機構的意見會對可再生能源產業的發展產生何種系統性影響？筆者認為，上訴機構對SCM協定第1.1條b項“利益”一詞的解釋不僅缺乏文本基礎，與SCM協定的整體結構和內在邏輯更是相背離的。當WTO爭端解決機制不斷面臨新問題和新發展的挑戰，而多邊貿易談判機制裹足不前而無法提供新的規則供給時，上訴機構的司法創造需要更具法律理性的推理予以支持。

二、可再生能源政策中的電網回購計劃與SCM協定的應對局限

可再生能源發電的環境效益不言而喻，但是由于可再生能源發電存在間歇性和不連續性的特點，電力產品的品質要劣于常規能源發電，不利于保證既有電網的穩定性和安全性。另外，在不考慮化石能源環境成本的前提下，就目前的可再生能源技術水平而言，風能和太陽能等可再生能源（水電除外）的發電成本要遠高于常規能源發電成本。如果按照商業化的市場競爭機制，可再生能源電力無論是從電力特點、發電規模以及經濟性方面，都無法與煤電等化石能源電力相競爭。為促進可再生能源技術的商業化發展，各國政府自行采取了多樣的鼓勵措施促進可再生能源的發展。

1.可再生能源政策中的電網回購計劃

電網回購計劃作為一項能源供應政策，其核心內容是為可再生能源電力的銷售提供長期購電合同，以支持新的可再生能源項目的發展。這一政策通常包括三項關鍵條款：（1）入網保證；（2）穩定、長期的合同保證；（3）基于發電成本的支付保證。電網回購計劃為投資者提供了有法律保證的長期購電合同，可以降低投資者面臨的經營風險，從而促進可再生能源領域投資規模的擴張。實踐表明，電網回購計劃一直是鼓勵可再生能源的技術發展和產業擴張最為有效也是應用最為廣泛的措施。據REN21的統計，截止到2013年，世界上共有99個國家或地區采用電網回購計劃來促進再生能源產業的發展。

安大略省是北美第一個實施新能源綜合電網回購計劃的省份，曾于2002年5月開放其電力市場，希望能夠吸引更多的私人投資。然而，這一努力由于各方面原因未能成功，安省決定于2004年重新改革電力系統的結構，出臺了《電力重組法案》，進一步調整了相關電力部門，使電力市場成為一個競爭性的批發市場和在某些電力部門存在價格管制的混合型電力市場。為提高電力系統中可再生能源發電的比重，并逐漸取代火力發電，安省又于2009年10月啟動了電網回購計劃。根據該計劃，滿足條件的可再生能源發電項目可與安省電力管理局（OPA）簽訂長期購電合同，獲得為期20年（水電為40年）的固定電力收購價格的保證。適用該計劃的可再生能源發電項目包括生物質發電、沼氣發電、垃圾填埋場發電、風能發電、太陽能發電和水力發電。

電網回購計劃對發電項目提出了比較嚴格的本地含量要求。對于大型風力發電項目，在2012年1月1日之前完工的，本地含量必須達到25%，該日期之后完工的，本地含量必須達到50%。對于太陽能發電項目，在2010年12月31日前安裝的，大型項目必須達到50%的本地含量要求，小型項目必須達到40%的本地含量要求，但無論項目大小，從2011年1月1日起本地含量都必須達到60%。安省的電網回購計劃帶有雙重目的，一方面，安省要在2014年前關閉全省所有的燃煤發電廠，另一方面，安省政府要創造5萬個清潔能源工作和建立持久的綠色產業以振興陷人困境的制造業。

安省電網回購計劃一經推出便吸引了大批投資，很多公司已在安省設立太陽能模塊生產廠，期望從電網回購計劃的“本地成份要求”中獲益。日本的太陽能發電裝置在裝機容量和產量方面一直在世界上處于優勢地位，而且擅長在實用化和普及方面實現低成本化。但近些年來，在太陽能發電設備領域，中國和臺灣地區的市場份額穩步增長，成為日本的強勁對手。2010年1月，韓國三星公司與安大略省達成協議承諾投資70億加元，在2016年前在該省建造四個總容量達到2500兆瓦的風能和太陽能集群。安省政府在協議中承諾，將調整一定的輸電能力以方便該項目生產的可再生能源電力并網。

然而，加拿大安省電網回購計劃被日本和歐盟訴至WTO爭端解決機制，在訴請中主張該措施符合補貼的“財政資助”和“利益”兩個要件，從而構成SCM協議項下的補貼，而該措施中的本地成分要求使之構成出口替代補貼，被SCM協定所禁止。

2.SCM協定的應對局限

從經濟學的視角來看，市場失靈是產生外部性的主要原因，而政府補貼是對正外部性予以彌補的主要方式。各國政府對可再生能源領域的鼓勵和支持，其主要目的也是對市場無法捕捉的可再生能源發電低排放的外部成本予以彌補。但是，SCM協定作為規范政府補貼行為的多邊貿易協定，無論是宗旨和目的，還是條文本身，目前都沒有對政府對新能源發電外部性的補償行為予以明確的認可。

SCM協定對政府補貼行為的規范主要源于美國對于歐洲、日本以及發展中國家產業扶持政策的關注。當《關稅及貿易總協定》（GATT）幾個回合的談判以使關稅降到相當低的水平時，補貼對于貿易的影響也開始凸顯。經濟合作與發展組織（OECD）1990年的研究顯示，1986年瑞典的工業補貼在GDP的比重高達7.4%，其他OECD各國的補貼比重占到2%到3.5%不等，而美國的工業補貼僅占其GDP的0.5%。日本、歐共體各國以及發展中國家所實施的工業補貼讓美國日益感到對貿易扭曲性補貼進行限制的必要，堅持在烏拉圭回合談判中將規范補貼行為作為談判的主要議題。然而，對于大多數締約方來說，除了出口補貼之外的國內補貼具有補償經濟活動負外部性的作用，多是國內福利或發展政策的體現，不應該受到多邊貿易規則的限制。但是，美國擔心不可訴補貼類別的設置會導致規避行為，即各締約方會以不可訴補貼的名義實施對貿易有扭曲性影響的補貼項目，因此，一直堅持要將不可訴補貼限制在一個最小的范圍內。

在SCM協定的最終文本中，第8條和第9條就不可訴補貼（綠燈補貼）進行了實體和程序的規定，這類補貼包括研究補貼、地區發展補貼和環保補貼。不可訴補貼條款設定了較高適用條件和復雜的通知及審議程序要求，導致這些條款在實踐中的適用性一直非常有限，很難在實踐中為WTO成員有效實施其發展政策開“綠燈”。更為重要的是，這些規定根據SCM協議第31條僅是臨時適用。所謂“臨時適用”，是指第8條和第9條的規定自《WTO協定》生效之日起適用5年。是否延長這些條款的適用，要由補貼與反補貼委員會在不遲于5年期限結束前180天審議這些規定的運用情況，根據審議結果做出延長、按當時起草的形式延長或按修改后的形式延長的決定。

在不可訴補貼規則有效性的重審過程中，WTO成員們很難在維持還是修改第8條和第9條上達成任何協議。到了審議后期，西雅圖部長級會議失敗后WTO彌漫的悲觀政治氛圍讓WTO成員無法集中精力審議綠燈補貼規則，SCM協議第31條所涉審議工作最終沒有按時完成。因此，不可訴補貼規則的失效在很大程度上剝奪了WTO成員采取補貼方式糾正“市場失靈”的可能性。

在上述背景下，一項旨在化解能源危機、實現可持續發展的可再生能源產業政策是否能在SCM協定中找到生存的空間，在很大程度上會影響可再生能源產業的發展方向，而且也對WTO爭端解決機制處理環境保護與貿易自由化之間沖突的能力提出了很大的挑戰。

三、電網回購計劃的補貼利益認定爭議

SCM協議根據貿易扭曲效果的不同將補貼分為禁止性補貼與可訴性補貼兩類，適用于這兩類補貼的爭端解決程序在時限和救濟方法上都存在著很大的區別。根據SCM協議第3條的規定，以替代進口為唯一條件的補貼屬于禁止性補貼中的一種，視為具有專向性，應予立即撤銷。

安省的電網回購計劃是否構成訴方指稱的禁止性補貼，補貼存在與否是前提問題。根據SCM協定第1條的規定，如果政府或任何公共機構提供了財政資助并因此授予了一項利益。就可認定補貼存在。本案中的訴辯雙方都認可電網回購計劃屬于“政府購買貨物”而符合補貼的財政資助要件，爭議問題集中于電網回購計劃的利益認定。而在電網回購計劃的補貼利益認定問題上，專家組內部、專家組與上訴機構之間存在著嚴重的分歧。

1.專家組內部的分歧——利益認定的原則

一般來看，利益認定的基本原則是若非法（but for test）。正如上訴機構在加拿大航空器案中所言，利益認定要看財政資助是否使得利益接收方相對于沒有這種財政資助的情形得到了改善（better off）。若非法的比較基準是沒有獲得財政資助時的狀況，由于實際案件中財政資助往往已經存在并發生作用，此種情況下很難構建出一種沒有財政資助的假定情形用于利益比較，因此，市場基準原則成為利益認定的可行方法。根據市場基準原則，判斷利益是否被授予，要看接受者是否接受了比市場條件更為優厚的待遇。

多數專家組成員采取了市場基準原則來判斷電網回購計劃“是否授予利益”。多數專家組成員在分析了安省電力批發市場的經濟情況以及2002年市場開發的嘗試之后，將所有能源電力在內的單一電力批發市場確認為基準比較所在的市場。但是，對于訴方提出的省內市場基準，專家組認為無論是HOEP價格，還是零售價格亦或進出口價格，都受到了政府干預的扭曲，不能作為比較的基準。對于訴方提出的省外基準，專家組認為市場間的供求關系存在差異，而且省外市場也存在補貼，因此，省外基準也無法在本案中得以使用。在專家組看來，合理的比較應以資產成本和正常投資回報率的公平交易為基準，而訴方未能據此充分證明安省的電網回購計劃符合補貼的利益要件。

少數專家組成員對于上述多數成員意見表示反對，認為安省本可存在（could exist）的競爭性電力批發市場是利益分析的重點。通過提供財政資助，讓某種技術得以進入這一競爭性電力批發市場，此類財政資助本身即可被視為“授予利益”。少數專家組成員意見的本質與利益判斷的“若非法”一脈相承，利益認定要看財政資助是否使得利益接收方相對于沒有這種財政資助的情形得到了改善。在本案中，如果沒有任何政府資助，新能源電力是無法并入電網的。少數專家組成員認為，正是由于電網回購計劃的支持才使得新能源電力進入統一電力市場，這一情形改善當然構成“若非法”之下的利益授予。

2.上訴機構與專家組的分歧——“相關市場”的界定

上訴機構在加拿大可再生能源案之前的實踐中，多次強調SCM協定第14條對于解釋第1.1（b）款“利益”一詞的語境意義，并認定在政府采購貨物這種財政資助情況下，如果政府對于貨物提供具有主導作用，市場基準并不局限于提供國市場，外部基準也可以作為利益認定的市場基準。但是，上訴機構并未對“市場”的確定做深入討論，加拿大可再生能源案為上訴機構進一步界定“市場”的范圍提供了一個難得的機會。

專家組在適用市場基準的過程中，選定了包括所有能源電力在內的單一電力批發市場。在其看來，新能源電力和傳統能源電力的區別主要在于發電方式，但從消費者的使用和購買價格的角度來看，兩者并沒有區別，它們在同一個電力批發市場中參與競爭。然而，在上訴機構看來，專家組應該首先界義相關市場，只有相關市場確定了，利益比較的基準才能確定。那么，專家組確定的包括可再生能源電力和傳統能源電力在內的單一電力批發市場可否作為利益認定的“相關市場”呢？上訴機構對此予以否定，并指出專家組結論賴以成立的兩種能源電力的可替代性分析存在兩方面的問題：

首先，專家組對于需求側的分析集中于最終消費者的偏好，而忽視了政府在批發階段購買電力并在零售階段轉售給消費者的事實。上訴機構認為，盡管從需求側的角度來看，電力具有高度的可替代性，但傳統能源電力與可再生能源電力在合同形式、消費者規模和電力形式（基荷還是峰荷）等方面的差異，專家組并未予以分析。

此外，專家組在定義相關市場上也沒有分析供給側因素。上訴機構援引歐盟大飛機案中的意見認為，盡管需求側的可替代性不可或缺的，但這并非是評估兩種產品是否位于單一市場的唯一標準，考慮供給側的可替代性也可能是必要的。例如，如果有相關證據能夠顯示一供應商在短期之內會以有限或極高的成本將其生產從一種產品調整至另一種產品，這也會對兩種產品是否位于一個單一市場這個問題的回答有幫助。

上訴機構認為，專家組也未能考慮安省政府在混合電力供給方面的政策決定和規定的相關性。如果專家組完整地分析了需求側和供給側的因素，尤其是供給側的情況，電力市場中的政府干預對于確定相關市場的重要性就會顯現。

3.上訴機構的突破——政府創設市場的可能性

在“相關市場”的界定中，上訴機構否認了專家組將安省單一的電力批發市場作為“相關市場”的做法，而將風能和太陽能電力市場單獨界定為利益比較的“相關市場”，其主要理由是，“當不同來源的電力混合供應的時候。只要傳統能源和可再生能源的成本存在著巨大的差異，政府的規范是風能和太陽能電力市場得以存在的唯一原因。正是政府作出的電力生產混合供應的選擇。為風能和太陽能發電創造了市場。”上訴機構進一步明確，只有政府通過財政資助支持現有市場中的參加者，才可能授予利益。而政府在沒有市場的情況下，通過上述兩種方式定義“混合供給”（the supply-mix）而為可再生能源創設一個單獨市場的行為本身并不必然構成SCM協議第1.1（b）條項下的“利益”。上訴機構對“利益”要件的這一解讀區分了“創建新市場”和“扭曲已有市場”兩種補貼政策，前者并不當然構成補貼利益。從而在SCM協定中為“政府創設市場”行為劃出了一處安全港。

上訴機構“政府創設市場說”的理由可歸納為：首先，上訴機構認為，從供給側的角度來看，傳統能源和可再生能源兩種發電模式之間不可能存在任何類型的價格限制關系。其一，它們在成本結構、運營等方面有著巨大的差異。與其他傳統發電技術相比，風能和太陽能發電技術具有很高的資本成本，比較低的運營成本，不存在規模經濟的好處。而傳統電力市場的出清價格太低，無法彌補新能源發電的生產成本.無法為新能源發電提供足夠的價格激勵。其二，由于需要依賴自然動力——風能和太陽能，發電變動性很大，無法被基荷和峰荷電力直接加以吸收。

上訴機構進而指出，以上對供給側因素的考察說明，如果政府不提出混合能源供給這一政策要求，發電技術之間在價格結構和運營成本之間的重要差異會阻礙風能和太陽能發電形式的最初存在。換言之，風能和太陽能電力能夠加入供給的唯一原因就是“政府創造市場”。在上訴機構看來，如果專家組區分供求關系在批發和零售兩個階段上的不同，就會發現政府在批發階段的購買決定受到了混合能源供給政策的影響。當政府購買存在一定的混合供給需要時，不同的發電技術所提供的電力在批發階段之間就不具有可替代性，這是專家組界定相關市場問題時應予考慮的因素。由此，上訴機構認為，專家組不應該將競爭性的（綜合）電力批發市場作為利益比較的市場。而應該在政府定義的混合能源供給所創造的風能和太陽能電力競爭性市場中進行利益比較。

將“相關市場”界定為混合能源供給模式之下的風能和太陽能電力市場之后，上訴機構提出了利益認定的兩種可能的方式：一是構成價格法，看政府創設市場而確定的行政價格是否高于“充分補償”：二是看行政價格是否是根據一定的市場價格機制而確定的，如競爭性的招投標機制。但是，由于缺乏必要的事實證據，上訴機構認為自己無法就涉案措施是否授予利益這一問題完成分析。也就無法認定涉案的安省電網回購計劃是否構成補貼。

四、上訴機構“政府創造市場說”與SCM協定體系之間的悖離

上訴機構認定，“政府在沒有市場的情況下，通過上述兩種方式定義‘混合供給而為新能源創設一個單獨市場的行為本身并不必然構成SCM協議第1.1（b）條項下的‘利益。”對于市場與政府關系的這一關鍵性論述，評論者們普遍認為SCM協定不具備文本基礎，上訴機構亦并沒有提供符合《維也納條約法公約》第31條和第32條的條約解釋路徑。筆者認為，從SCM協定第1.1（b）條的語境可以發現，上訴機構將政策合理性解讀至“利益”要件與SCM協定的整體結構和內在邏輯相悖。

根據《維也納條約法公約》第31條第1款的規定，“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。根據該條第2款的規定，“連同前言及附件在內”的所有約文是“上下文”的重要組成部分，這也是條約體系解釋的基礎。從SCM協定的體系和結構來看，定義補貼和SCM的適用范圍是前提性問題。也就是說，符合第一條定義的補貼項目滿足了第二條的專向性之后。才受到SCM協定的規范，這相當于為SCM協定的適用劃定了一個范圍。

在SCM協定的適用范圍之內，不同類型的補貼將受制于嚴格程度不同的補貼紀律。對于貿易扭曲程度最嚴重的出口補貼和進口替代補貼而言，SCM協定第3.2條明確予以禁止，第4.7條亦規定“一旦所涉措施被視為屬禁止性補貼，專家組應建議進行補貼的成員立刻撤銷該補貼”，WTO爭端解決的時限亦較一般案件減半而做快速審理，盡量減輕禁止性補貼的貿易扭曲影響。而對于貿易扭曲程度次之的補貼，SCM協定用滿足SCM第2.1條、第2.2條的專向性要件和第5條的不利影響予以確定，但SCM協定并不要求進行補貼的成員立刻撤銷補貼，救濟方式與WTO爭端解決的一般案件相同。可以看出，SCM協定中有關禁止性補貼和可訴性補貼分類是根據補貼的貿易扭曲程度來確定的。

通常認為，SCM協定還規定了第三類補貼，即不可訴補貼。根據SCM協定第8條的規定，滿足第2條專向性要件的補貼如果符合第8條第2段項下的三種情形（研發援助、落后地區援助和環保補貼）之一，就構成不可訴補貼。對于不可訴補貼來說，“如果一成員有理由認為該計劃已對其國內產業造成諸如難以補救的損害等嚴重不利影響”，磋商和補貼委員會審議是主要的救濟方式。可見，SCM協定對于不可訴補貼的紀律規范要明顯弱于禁止性補貼和可訴補貼，然而不可訴補貼相對較弱的紀律規范并非緣于該類補貼對貿易的扭曲程度較弱，事實上，考慮到不可訴補貼也滿足SCM協定第2條的專向性要件，其貿易扭曲程度與可訴補貼對貿易的影響并不存在差異。從第8條第2段項下的三種情形可以看出，補貼的政策合理性是SCM協定將一類補貼歸于不可訴補貼并受制于較輕補貼紀律的主要考量。因此，SCM協定的體系和內在邏輯都可以說明，禁止性補貼和可訴補貼的分類源于貿易扭曲效果的不同，補貼的政策合理性主要在不可訴補貼條款中予以認可。SCM協定締約過程中的準備文件也說明，在協定中劃定不可訴補貼的范疇也是為了將補貼的政策合理性納入其中，使得協定成為一個整體自洽的協定。

在以往案件中，上訴機構從未在利益構成的市場基準比較中考慮過政府基于政策創造市場的可能性。而在加拿大可再生能源案中，上訴機構的“政府創造市場說”突破了以往市場基準原則的案例法，人為地將補貼合理性放入利益授予的認定之中予以考慮。這意味著在補貼認定這個前提問題上，上訴機構已經將一部分具有政策合理性的補貼排除在SCM協定適用范圍之外。盡管上訴機構這么做在效果上可以避免將SCM協定適用于電網回購計劃此類的可再生能源政策之中，但是這一做法與SCM協定的體系和內在邏輯相背離。

由于WTO成員未能如期完成不可訴補貼條款的審議而導致該條款失效后，導致了所有符合定義和專向性的補貼全部落人到禁止性補貼和可訴性補貼的范圍，這在很大程度上剝奪了WTO成員采取補貼方式糾正“市場失靈”的可能性。但對于大多數評論者看來，這并不能成為上訴機構在利益要件的判斷中加入政策合理性考慮的理由，具有政策合理性的不可訴補貼條款能否回歸SCM協定應該取決于WTO成員未來對相關條款的審議。

五、面對可再生能源政策：上訴機構的現實主義選擇

許多國家將新能源發電作為應對氣候變化、化解能源危機和實現可持續發展的重要舉措，但由于目前化石燃料發電的價格遠低于新能源發電價格，因此，政府的財政支持成為減少溫室氣體排放、支持新能源發電所必需的措施。如果安省的電網回購計劃被認定為SCM協定項下的補貼，進而由于其內在的本地成分要求而被認定為禁止性補貼的話，WTO爭端解決程序中的強執行機制將成為安省電力改革的噩夢。

加拿大可再生能源案的多數專家組成員對此的回應中規中矩，他們沿襲了以往案例所確定的市場基準原則，要求申訴方提供國內單一電力批發市場中或者外部市場中的利益比較基準。但是，從現實情況來看，申訴方找尋一個可比市場基準的難度很大。因此，從效果上來看，多數專家組成員的意見可以避免將電網回購計劃認定為補貼。而兼有“本地成分要求”，也并不會使得涉案措施構成禁止性補貼而被要求撤銷。而少數專家組成員的回應是嚴格的。在少數專家組成員看來，電網回購計劃因提供了新能源原本無法擁有的并網機會而進入電力批發市場，因而構成補貼。加之安省可再生能源措施中的“本地成分要求”，涉案措施就會被認定為禁止性補貼，必須撤銷，連修改的機會都沒有。

上訴機構的意見極具開創性。其新建的“政府創設市場說”是對補貼利益認定中市場基準問題的進一步澄清。由于在確定市場基準之前需要界定“相關市場”，便出現了政府創設市場的可能性。在這一思路之下，申訴方需要提供“相關市場”——政府所創設市場中的利益比較基準，這存在現實的難度。效果上與多數專家組意見類似，都可以避免將電網回購計劃認定為補貼，而兼有“本地成分要求”，也并不會使得涉案措施構成禁止性補貼而被要求撤銷。

上訴機構“政府創造市場說”的影響不僅僅局限于電網回構計劃的補貼認定問題。根據“政府創造市場說”，政府為新興產業創造市場的行為和政府干預現有市場的行為盡管都在糾正“市場失靈”，但在SCM協定項下兩種行為的補貼認定將存在很大的區別。評論者們擔心，這一司法先例會鼓勵WTO成員人為地選擇高成本的新興技術生產者，以支持幼稚產業的發展。其后續影響可能超出了可再生能源領域。

對于上訴機構的現實主義路徑，反對和支持兩派的根本分歧并不在于上訴機構法律推理本身，而在于，當一項補貼的合理性（例如促進可再生能源的利用）無法被SCM協定所承認，而多邊貿易談判又難以在很長的時期之內推動該問題的解決，此時，上訴機構是否應該有所作為以支持WTO成員的政策選擇？

更多的評論者認為，上訴機構運用法律技術（1egal acrobatics）對SCM協定進行漏洞填充的司法積極主義“增加或減少了適用協定所規定的權利和義務”。盡管SCM協定應對補貼的政策合理性予以認同，但此類規則的缺失不應是WTO爭端解決機構的任務，應該做出回應的是WTO成員全體。

而支持一派則主張，面對可再生能源領域廣泛一致的國家政策實踐，上訴機構有理由對規則進行演進式的解讀以適應不斷發展的社會現實。Howse在最近發表的論文中亦對上訴機構在法律技術上的創造性表示認可。

值得一提的是，盡管Cosbey與Mavroids對上訴機構的法律技術提出了批評，但二者并不一概反對上訴機構超越條約的字面含義發展WTO規則的做法。他們認為，只要上訴機構的補充和完善在方法論上是合理的、穩定的并具有可預見性。就可以通過自身的爭端解決功能完善WTO這樣一套“不完整的契約”。

六、結語

在企業是否向可再生能源發電領域投資的決策過程中，政府的鼓勵政策成為這一投資決定所要考慮的關鍵因素。加拿大可再生能源案上訴機構在解釋SCM協定中不甚具體的“利益”要件時，將“政府創設市場”的合理性目標嵌入了該法律要件之中。上訴機構的做法在效果上支持了旨在化解能源危機、實現可持續發展的可再生能源政策。但是，這種運用工具性推理來解讀一個粗糙定義的法律概念的做法，不僅缺乏文本基礎和經濟學上的合理性，與SCM協定的體系和內在邏輯更是相背離的。

也許問題根結在于，當代表二十世紀八、九十年新自由主義思想的多邊貿易協定很難服務于當前經濟和社會發展的要求，而多邊貿易談判機制又無法提供新的規則供給以適應發展，WTO上訴機構應該如何作為？當上訴機構必須超越字面上的法律含義去回應現實的挑戰時，如何考慮“內在于法律”的利益和價值為其司法發展中提供更具說服力的法律理性基礎，這也許是令其獨立性受到廣泛認可的可能出路。