淺析對虛假代言廣告的認定

摘要：近幾年來，各種形式和內容的商業廣告層出不窮。消費者基于信賴關系，購買欲望也深受其影響。但是，商家對利益的追逐越來越強，隨之而來的虛假廣告也越來越多。虛假廣告具有很大的違法性，不僅侵害了消費者的合法權益，而且也擾亂了市場經濟的發展和市場秩序。但是，由于立法的粗陋，導致在司法實踐中，對虛假代言廣告的認定存在一定的缺陷和困難。因此，本文借鑒美國先進的薦證制度，試著去分析虛假代言廣告的認定標準。

關鍵詞：虛假代言；認定標注；審查義務

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）09-0223-02

一、虛假代言廣告的概述

有關虛假廣告的界定，我國法律上并沒有明確適用虛假廣告一詞。新廣告法第27條通過列舉的方式規定了虛假廣告的具體情形。虛假代言廣告，不僅損害了消費者的利益、破壞了社會的誠信原則，而且破壞了市場經濟的發展，同時對社會造成了負面影響。虛假代言廣告具有違法性，主要體現在三個方面：第一，明知或者應知廣告內容虛假，仍對商品進行推薦，消費者基于對代言人的信賴，購買此商品，最終造成損害后果。虛假代言行為侵犯了消費者對商品的知情權、公平交易權和自由選擇權。第二，代言人虛假薦證行為還侵犯了其他同類商品經營者的公平競爭的權利。第三，代言人的虛假薦證行為也違背了民法要求的誠實信用原則和權利義務對等原則。

虛假代言行為具有違法性，但對于虛假代言廣告的認定是前提。制定一套判斷虛假代言廣告的標準不是一件容易的事情。過低的標準不利于打擊虛假代言行為，無法起到凈化市場的作用；過高的標準則會增加廣告主發布廣告的風險，會抑制廣告業的發展。“由于人的利益限度，法律責任改變人的成本也應該有限度，，超過了這一限度，違法率就會提高。”因此過高的標準還會造成《廣告法》被遵守的機會就會降低，這是與制定一部法律的初衷相背離的。因此，在制定虛假代言廣告認定標準的時候必須找到一個平衡點，既能起到打擊虛假廣告行為的效果，又給整個廣告行業的發展留有自由的空間。

二、美國薦證廣告的有益啟示

美國認定虛假薦證廣告的標準主要有以下三條：1、必須存在可能誤導消費者的陳述、遺漏或行為；2、必須從理性消費者的角度出發進行判斷；3、陳述、遺漏或行為應當是實質性的。

從美國的上述規定可以看出，第一條和第三條是從客觀方面進行的認定，第二條是從主觀方面做出的認定，并且在主觀認定方面不是以代言人為標準，而是以理性消費者為標準，這無疑給了我們很大的啟示，即我們在認定虛假代言廣告的時候要從主觀和客觀兩個方面考慮。

三、我國對虛假代言廣告的認定

（一）對虛假代言廣告的認定的客觀標準。

我國《廣告法》中關于虛假代言的廣告主要規定在第28條。該條為認定虛假代言廣告提供了客觀的法律依據。該條采取了概括加列舉的立法模式。第一款規定：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。即概括地介紹了什么是虛假廣告。第二款以列舉的方式列舉了四種具體的虛假廣告行為，并留有兜底條款。筆者將其概括為以下五種，第一，商品或者服務不存在；第二，商品或服務的信息與實際不符且對購買行為有實質影響；第三，引證信息虛假；第四，商品或服務的效果虛假；第五，其他虛假情形。這種立法模式不僅具有很強的操作性，并且隨著時代的發展和新情形的出現，可以用概括條款或者兜底條款涵蓋，具有很強的適應性。這一做法值得我們肯定。

關于廣告內容的規定還體現在《廣告法》的第3條和第4條。這兩個法條對廣告內容的真實性提出了要求，廣告內容要真實、不得含有虛假或引人誤解的內容……但是在生活中我們經常會遇到這樣帶有一定的夸張的成分的廣告詞：何以解憂，唯有杜康（杜康酒）；擁有東芝，擁有世界（東芝電子）；飲可口可樂，萬事如意（可口可樂）；冬天里的一把火（保暖氣廣告）……那么這樣的廣告是否是真實的？是否與《廣告法》第3條和第4條關于廣告要真實不得虛假的規定相矛盾。

從廣告的角度來講，廣告需要一定的藝術新意，創造性和新意是廣告的內在生命力，沒有新意的廣告就意味著沒有市場，遲早會被市場淘汰，因此廣告允許一定的夸張成分。

那么廣告既要滿足藝術新意的要求，又要滿足《廣告法》關于真實性的要求，對于廣告主而言，這無疑是一道難題；對于法律適用而言，其也是一道難題——這種帶有藝術色彩的廣告是否應該被法律所禁止？是否屬于虛假廣告？此時就必須回到第28條關于虛假廣告的界定上。問題的焦點就在于這種廣告是否會引人誤解？此時又會出現新的問題，引人誤解是該以消費者為標準還是應該以代言人為標準？這種利益矛盾應該如何衡量？

（二）虛假代言責任制度的價值選擇及主觀認定標準。

關于虛假代言責任制度的價值選擇，學術界主要有三種觀點：第一種，消費者權益優先兼顧代言人利益；第二種，代言人利益優先兼顧消費者利益；第三種，二者利益兼顧。

筆者贊同第一種觀點，理由如下：

1.信息的不對等性。商品或服務的信息往往掌握在少數人手里，尤其是掌握在廣告主手里，消費者作為個體，沒有能力也沒有條件對商品或服務進行驗證，對處于弱勢地位的消費者群體有必要進行制度上的傾斜保護。

2.廣告受眾的廣泛性和不特定性。廣告的這一特性也決定了我們無法預廣告的影響力和具體確定的損失。也就意味著我們無法及時采取有效的補救措施制止和控制不良后果的發生。

3.公示公信力。代言廣告受眾的廣泛性、公共性特征使得薦其呈現公示公信的特征。一旦是虛假廣告，其后果不堪設想。

4.社會性。正如王衛國教授所言：“在中國，消費者權利實質上是一種社會權利，而不是單純的私人權利。所以，對這種行為，法律應采取特殊手段來加以治理”。

鑒于以上種種因素，再結合《廣告法》的立法目的——保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序。不難看出虛假代言責任制度的價值取向應以保護消費者權益為先，同時兼顧代言人的利益。因此在對“引人誤解”存在爭議時，應當選擇以消費者的認識為依據。但是這不意味著消費者這個龐大群體的認識能力和水平是一致的，在此就需要建立一個理性人的標準，這一做法在其他部門法中也比較常見。

（三）虛假廣告責任中行為與結果的因果關系的認識。

有學者認為，法律所保護的信賴建立起了虛假廣告責任中行為與結果的因果關系。該觀點認為：廣告主利用代言人的影響力，并將消費者對代言人的認同感轉化為對產品的認同感，從而使消費者對其產品產生信賴。

筆者對這樣的認識不置可否。首先，這是對因果關系的一種錯誤認識。因果關系是一種引起與被引起的關系，是基于一種行為導致一種結果的關系。導致結果發生的必然是一種行為。在虛假代言廣告中，虛假代言行為是“因”，給消費者造成損失是“果”，是虛假代言行為導致了消費者損失的發生。而信賴關系僅僅是心理上的一種認同，無法導致一種后果。而法律也不懲治思想犯。其次，侵權行為的主體是侵權行為人，而信賴關系是消費者對代言人的信賴而產生，其主體是消費者。最后，這種消費者對代言人非理性的信賴是否應受到法律的保護還有待考證。

（四）對代言人審查義務的規定。

《廣告法》第38條第1款對代言人的審查義務作了規定：廣告代言人……，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

筆者認為該條文值得探討的地方有兩處。

其一，關于使用商品、接收服務中“使用”和“接受”的界定問題及實際操作性問題。比如在房地產廣告中，代言人該如何“使用”該房屋？是購買房屋亦或是贈送？又如農作物的種子、林木種子、種畜禽、種養殖等類型的廣告，又該如何“使用”，是親自種植、養殖亦或其它？如果代言人不使用，就意味著要違反《廣告法》的規定。因此下一步有必要對其進行明確的認定。

其二，該款之規定了代言人的義務，卻沒有規定違反該義務的責任。那么違反該義務是否構成代言虛假廣告？二者有無必要關系？答案并不盡然，因為不論是代言人是否履行審查義務，都不會對商品質量本身有所影響。代言人沒有審查并不意味著就是虛假廣告，審查了也不代表代言的廣告是真的。因此，這種審查義務只能算是一種提醒或注意義務。但是為鼓勵代言人慎重代言，有無必要將審查義務作為減輕責任的依據之還有待進一步探討。

參考文獻：

[1]羅貴平.明星廣告代言民事責任研究.中國社會科學院研究生院碩士專業學位論文.2013年.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（第三冊）.北京大學出版社.2009年版.

[3]徐慶松.以法治視角審視“明星廣告代言”.法制與社會.2008（中）.

作者簡介：崔鳳琴（1988-），女，河南省安陽市，貴州師范大學法學院，經濟法專業，2014級研究生。