電子商務商業方法專利化之探析

邱國俠，李嘉桐

(合肥工業大學 馬克思主義學院, 合肥　230009)

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電子商務商業方法專利化之探析

邱國俠，李嘉桐

(合肥工業大學 馬克思主義學院, 合肥230009)

域外對電子商務商業方法的保護傾向于將其作為專利加以保護。從法理學角度看，一般是基于以下3點：文化與法的相互促進作用；法理學中公平正義的理念；立法初衷遵循高效司法。從經濟學角度看，一般是基于經濟效益理念中激勵效益與投資效益的雙贏。此外，授權成本率模型中各影響因子，即權利人因被授權專利而獲取的利益可能系數，以及其他市場主體因被受權專利而遭到的競爭障礙可能系數的變化也是不能忽略的因素。對我國的借鑒意義主要體現在立法上，可以考慮從法律淵源、時效保護以及評判標準入手，加大對電子商務商業方法的保護力度。

電子商務；商業方法；專利；互聯網

2015年兩會政府工作報告中首次提出了“互聯網+”的概念，由此互聯網商業模式迎來了新的春天。但在知識產權領域，這種線上與線下模式的商業方法融合更易導致侵權行為，倍增的侵權行為阻礙了知識創新的應用，電子商務商業方法聚焦在公眾視野，在我國知識產權領域如何界定其性質以及如何對其進行保護顯得尤為迫切。

一、電子商務商業方法專利化發展進程

(一)域外經驗

1998年，聯邦巡回上訴法院對StateStreetBank(州街銀行)案*State Street Bank & Trust Co．v．Signature Financial Group，Inc．，149 F．3D 1368，47 USPQ 2nd 1569 (1998)．做出判決，否認商業方法專利化的例外情況，成為推動商業方法專利化保護發展的有力判例。聯邦巡回上訴法院法官認為用電子化財務計算的確是以“數學算法”為基礎，“數學算法”雖是法律規定的專利授權排外內容，但本案并非單純的“數學算法”問題，案件當事人是將“算法”與相應工序即計算機軟件結合，其在整體上具有“有用、具體、有形”的效益結果，具有專利本質特征，判決予以專利保護。1999年，AmericanTelephoneandTelegraphCompany(美國電話電報公司)案[1]進一步肯定了StateStreetBank(州街銀行)案中對商業方法性質的判定方式。2010年6月，美國聯邦最高法院對Bilskiv．Kappos案*Bilski v. Kappos, 130 S. CT. 3218 (2010).做出判決，否定了StateStreetBank(州街銀行)案確立的審查標準，將StateStreetBank(州街銀行)案中的“有用、具體和確實結果”的審查方法，限制于特定的涉及計算機執行的程序的案件中[2],將“機器或轉換”方法定為審查標準。這不僅推動了美國商業方法保護領域的發展，也為世界各國在判定電子商務商業方法可受專利保護方面提供了一個參照標準。2012年3月12日美國最高法院在MayoCollaborativeService(梅奧協作服務公司)再審案*Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 132 S. Ct. 1289, 182 L. Ed. 2d 321, 101 U.S.P.Q.2d 1961, 80 U.S.L.W. 4225 (2012).判決中對外暗示了在商業方法專利審查中的去標準化傾向以及復活傳統專利審查方式的意圖。

日本對商業方法專利化的研究源于卡馬卡案，該案中所涉及的商業方法系數學算法與計算機程序的結合，這將日本第一階段中“商業方法尚未與其他實物結合而作為方法形式予以否定”的理論實際化、應用化。1982年，《關于計算機應用技術應用發明的審查指南》頒布，此后，日本專利特許廳對商業方法發明專利不斷作出修正。2000年，日本專利局推出“商業方法專利政策”，并在其中增列商業方法專利化核定標準[3]。目前，日本以其國內最新的《專利審查指南》和《商業方法發明不具有專利性的范例》作為衡量商業方法是否可以作為專利進行保護的標準，并且要求可以被專利化的商業方法必須建立在整體估量基礎之上。由此看來，日本更傾向于“技術性”而非美國商業方法專利化中的“實用標準”。

《歐洲發明專利公約》規定，計算機程序、商業方法可附條件給予專利化保護，即只要商業方法與某技術領域有關并滿足該領域的某些需求即具有實用性，就可以被授予專利。2000年歐洲養老金案成為商業方法專利化在歐洲發展的一個里程碑案例。歐洲法院認為判斷某種商業方法是否具有創造性依賴于該方法是否具有技術貢獻，一項電子商務商業方法能否作為專利受到保護的審查標準應與審查其他專利的標準相同。隨后，2001年，歐洲專利局公布的商業方法專利化審查指南、2002年歐盟委員會的《計算機程序可專利性指令》草案，以及2003年歐洲會議法律事務委員會投票通過的第一個泛歐洲軟件專利標準，均要求被認定為專利的商業方法需具有創造性，且傾向于技術層面。

(二)國內發展歷程

1993年《專利審查指南》出臺，該《指南》改變了以往對計算機程序發明申請條件的要求，提出可作為發明審查的基本條件為：(1)技術性；(2)技術方案完整性。21世紀后，為使經濟發展便捷化、科技交流多樣化，中國加入世界貿易組織，我國對電子商務領域的探索步伐逐漸加快。入世后，國家知識產權局根據世界貿易組織相關標準修改《專利審查指南》，此次修訂明確電子商務商業方法具備知識產權屬性。學者謝黎偉認為商業方法專利化具有壟斷色彩，理由是若他人在權利人未授權使用的情況下使用被授予專利的商業方法的某一部分，侵權行為不可逃避，這會使專利侵權比率增加，不利于自由經濟秩序的建立[4]。

國家知識產權局于2004年出臺新版《專利審查指南》，對商業方法概念作出明確界定。規定以純粹意義上的商業方法作為專利判定標準的申請不能被專利法所保護，只有該商業方法在現有技術條件下達到專利要求的創造性標準時，才有被授予專利權的可能。學者張弘認為電子商務商業方法專利化的審查，應該采用整體化標準，若各自不具備明顯技術性的幾個部分結合后的整體具有顯而易見的技術支撐，這個整體即符合專利審查中創造性的標準，這種結合后的商業方法不會因為組成部分的因素而喪失創造性的特點[5]。2010年，《專利審查指南》修訂版對發明技術方法做出限定，并提出“方法”可以擴大為包括基于計算機網絡技術運行并為人所應用的新穎性商業方法，同時在該規定中明確了客體為計算機程序的專利申請應符合的基本條件[6]。

二、電子商務商業方法專利化之法理分析

(一)專利制度之根：保護效應

專利制度為新技術成果提供權利庇護，《中華人民共和國專利法》第一條從立法目的角度強調對發明創造賦予專利法的保護，為專利權人行使權力提供保障并在權力受到侵犯時提供救濟，促使民事主體積極進行發明創造，并努力將科技成果轉化為經濟成果，從而推動社會創新發展，提高國民創新能力。電子商務商業方法作為科技文化的表現形式之一，賦予其專利法保護更有助于多元文化的發展。權利保護嚴格性為商業方法開創者提供持續創新的動力，不斷產生新的交易方式，實現我國電子商務文化的進一步發展[7]。隨著“互聯網+”概念的提出，電子商務領域將出現更多新的溝通交流方法，互聯網作為一個強大的磁場吸引各行各業的創造發明并通過數據傳輸應用將其轉化為經濟效益。商業方法實用性地位凸顯，便利化、高效化、質量化的商業方法大批涌現。因此，以專利的形式對商業方法加以保護有利于豐富互聯網時代交易模式。

(二)法律之源：公正效應

一項商業方法從想法到應用再到商業活動是一個過程，這個過程以資金為主要支撐。其他市場主體若要適用該商業方法便要向權利人支付相應對價，這種公平交易、互換所需的行為體現了社會主義市場經濟框架下法律對經濟社會中商務行為的規制，彰顯了法律平衡各方的正義理念[8]。電子商務商業方法專利化是對發明人創造想法的保護。商業方法作為無形的資產，雖然在實施上需要與某種有體物(通常是計算機程序或計算機軟件)結合才能作為專利法客體進行專利化授予的審核，但實際上這樣規定只是法律為了更方便地鑒定商業方法是否符合專利授予情形的一種手段，其真正意義在于為發明人的創意思維提供庇護空間。由于著作權法著眼于思維想法的“表現形式”，這將讓很多有價值的商業方法權利人失去應有的權利，破壞了公平正義的社會秩序。

三、電子商務商業方法專利化之經濟分析

(一)經濟理念：效益為本

電子商務商業方法從研發到應用再到發展需要不斷投入資金，這無形中增加了市場主體對資本把控的負擔。經濟活動是一個不斷循環的過程，但這并非是單純的循環，而是不斷加入新的元素，重新循環的過程同樣需要資金投入，因此很多經濟主體試圖通過各種辦法將最初投入的資金循環利用，而電子商務商業方法的專利化則有助于解決這個問題。一方面，專利制度在明晰商業方法所有權的同時也為權利人規定了行權范圍，其他人若想打破壟斷在激烈的競爭中獲得一席之地就要不斷在新領域進行研發，提高創新能力；另一方面，專利成果的轉化應用不局限于權利人自己使用，還可以通過轉讓、許可等方式賦予他人專利使用權而獲得相應收益，實現資金回流。

作為專利保護的技術要以公開核心方案為代價，專利法對公開范圍的要求“所公開內容能夠為該行業普通技術人員實現為標準”。專利的核心方案一旦公開將為社會帶來更多有價值的創新材料，由于商業方法具有抽象性、技術性，很多企業想進軍某一領域卻被桎梏在商業方法技術困境里，信息的公開對一些企業來說不但節省了研發所需時間，更節省了在前期研發過程中投入的經費，同時降低了產品投入市場初期面臨的風險，這也為其他市場主體了解市場參與者現已達到的技術水平、下一步研發方向以及其他與決策執行有關的信息提供了條件,是打破某一領域商業巨頭壟斷技術的有力武器。

將電子商務商業方法作為專利保護有益于企業將維護商業秘密的資金投向他處。企業為提高自己的競爭力大多會竭力維護其所擁有的商業方法技術方案，維護過程需要人力、物力的支出，要付出大量資金搭建保密平臺[9]。若以專利化方式對電子商務商業方法進行保護將為企業節省不必要的支出，只要后技術尚未突破前商業方法所具備的實質技術標準，權利享有者便不必擔心企業被他人趕超而失去核心競爭力。此時，商業方法權利享有者更傾向于與其他市場主體分享經驗、推廣產品，而獲得投資者的資金支持，繼而擴大企業現有規模。

(二)效益最優：平衡成本與收益

1.授權成本率模型構建

專利授予在法律上涉及一系列審查制度，但在經濟學中，發明是否被授予專利的標準在于權利人因被授權專利所獲取的利益可能性是否大于因授予專利而阻礙其他市場主體競爭優勢的社會成本。假設“其他市場主體因被受權專利而遭到的競爭障礙可能系數”為m，“權利人因被授權專利而獲取的利益可能系數”為n,構建專利授權成本率模型。

授權成本率Y=

根據上述模型，假設其他市場主體由于被授權專利遭到的市場準入阻礙(即競爭障礙)的可能性為m(該系數需要根據特定市場主體所在行業存在的結構性障礙與行為性障礙和因商業方法被授予專利權而遭到的阻礙情況所定)，商業方法專利權人因享有特定專利而獲取的經濟利潤可能性為n，二者之比得出的Y即模型中提出的授權成本率。

授權成本率具有一定的浮動范圍，假設其他外界因素不變，(1)當mn時，權利人由此所獲的利益變小，此時若賦予商業方法專利化保護會提高行業準入門檻，這種情況下Y>1，這是不符合經濟預期規律的，弱化了經濟體系的雙邊因素，這將是失敗的成本付出，此時若再將申請專利保護的電子商務商業方法授予專利權，將增加成本支出，無法實現理想的邊際效應，當然不利于經濟的發展。但是否存在第3種情況，即Y=1，競爭力障礙系數m等于利益可能系數n呢？很明顯，這是介于(1)和(2)之間的情況，此時的市場競爭力系數m等于利益可能系數n，我們說這種情況在實踐中是極少發生的，因為決定利益可能系數的變量因素具有不唯一性、多變性，這將導致權利人因被授權專利獲取的利益可能系數變幻不定，也就是說，專利成本率模型具有波動性。故而，在實踐中對授權成本率的標準衡量，要求Y≤1即可。

2.影響授權成本率模型變量的具體因素

根據收益與成本進行的賬戶相關理論及分類，影響授權成本率模型各個變量具體要素見表1。

表1　影響授權成本率各變量具體要素的

從表1可以看出，影響電子商務商業方法專利化成本率的兩個變量，即其他市場主體因被授權專利而遭到的競爭障礙可能系數m與權利人應被授權專利獲取的利益可能系數n，各自具體影響維度即收益類與成本類中因素基本是相對應的。換言之，m領域與n領域收益類影響因素消漲是相互的，當n中的技術、創新意識隨著商業主體對電子商務商業方法研究的投入而提升，其競爭對手也會隨著為打破壟斷對自主研發力度的加大而提升自己的技術、創新意識。在運營要素上，由于權利人已經掌握商業方法專利技術，其享有該商業方法產生的運營利益。但同行業其他競爭對手由于專利壟斷而不得隨意運營享有專利權的商業方法，因此這輪競爭中提升的只能是自己對現有專利運營的水平，而非高額的獲利。在潛在行業圈領域，權利享有者與競爭者各自的圈子擴大，甚至出現二者圈子相交的現象，因為同一行業商業方法的探索，企業間相互交流是必不可少的。而在成本類維度中，商業方法專利權利人為了維護專利權利的壟斷性，往往需要進行一些安全隱患排除工作，企業為此會支付一定的維護成本。與此相對應，同行業競爭對手為了打破這種現象，往往會加大研發力度打破商業方法壟斷局面，但這種打破的方式只能是創新商業方法，即研發申請新的商業方法專利，在權利人角度看來，這一工作具有長期性，因此在研發支出上兩者并無太大差距。

3.優化授權成本率

通過對授權成本率模型的分析,可以發現無論是收益類因子如技術、研發水平,還是成本類因子如對某項專利技術的維護都是影響企業經濟收益的關鍵因素。商業方法的實質在于方便經濟貿易活動，進而實現企業利益的最大化，因此，電子商務商業方法專利化在經濟學領域同樣具有正當性。市場經濟強調合法、自由、等價、效率，授予電子商務商業方法專利化自然要遵循市場經濟規律，這也要求專利授權方在行使權力時考慮多重因素，使行權結果符合經濟效益。但一項商業方法能否為專利權所保護，取決于授權成本率Y的邊際效應大小。對這一問題的考量，一方面要衡量其他市場主體因專利授權而遭到市場準入阻礙的影響程度，另一方面要對商業方法專利權人因享有該項商業方法專利而獲取的經濟利潤作出合理且謹慎的估計。

四、我國電子商務商業方法專利化發展前景展望

由于互聯網產業具有信息編碼載體性、內容更新實時性、侵權無形性以及維權困難性等特點，從電子商務商業方法專利化的進程可以看出，專利保護對互聯網產業具有重要意義。首先，體現在法之最初價值——Jutice(公平正義)，即基于公平正義理念的商業方法專利化保護是對知識成果的尊重。其次，對權利的登記備案有利于維權證據的采集，節約司法成本，提高司法效益。此外，電子商務商業方法專利化保護又促進文化創新和產業經濟效益發展。“起步晚、發展快”成為我國電子商務的主要特征，但法律的滯后性將為權利人行權、維權帶來阻礙。對此，我國相關立法部門已對電子商務單獨立法有所準備，這一舉動無疑將為電子商務商業方法專利化維權作出更明確的指引，將更有利于推動下一階段互聯網經濟的發展與繁榮。但總體上我國對電子商務商業方法保護態度較為保守，這種保守的態度在一定程度上確實保護了相關產業不受域外競爭對手的沖擊，但從長遠來看卻是阻礙我國電子商務商業發展的瓶頸。我國現有電子商務商業方法專利化制度中存在很多不妥之處，針對當前我國電子商務商業方法專利化領域中的問題，本文提出以下3點建議：

一是單獨立法。目前，電子商務商業方法專利授予依據是專利法的相關規定，但這并不能凸顯出電子商務領域的一些特性，互聯網以無形傳輸信息為表現形式，這有別于傳統有形專利。電子商務商業方法隨著互聯網時代的發展而進入發展的春天，無論是互聯網金融商業方法的引爆還是騰訊微商的興盛，都讓我們看到電子商務商業方法將在經濟貿易中發揮重要作用。法具有預測作用，民事領域更強調法無禁止即可為，黑格爾認為 “自在的法之契約中作為被設定的東西而出現，它的內在普遍性則作為當事人雙方的任性和特殊意志的共同的東西而出現”[10]。將電子商務方面的知識產權單獨立法一方面有助于發揮法的預測作用，使經濟活動主體“知為、可為”，另一方面又對權利濫用行為(廣義，包括侵權行為)做出禁止性命令，即基于否定行為的否定，既有益于打破惡意專利對特定產業領域的壟斷[11]，又有益于制裁侵犯商業方法專利權的行為人。

二是縮短保護期限。電子商務具有發展快速性、革新劇烈性、商機無限性等特點。因此，從我國現有專利法規定看，發明專利保護期限20年難以適應電商行業的發展。綜觀知識產權的發展脈絡，專利保護期限是法律對個人利益和社會公共利益的協調，彰顯了公平正義的法治理念。專利保護期限過長會影響公共權利對知識產權行使的積極性，因為知識產權作為一種絕對權，系屬私權范疇，對私權的過分保護當然有損國家及社會公共利益，在知識產權領域則表現為遏制創新積極性、阻礙創新思想發展。專利保護期限過短則可能有違產品生命周期的經濟學原理。一項發明要經歷導入期、發展期、成熟期、衰退期，其中發展期至成熟期是利潤不斷上升的階段。知識產權的立法初衷在于維護市場經濟秩序，促進社會主義經濟繁榮發展，如何讓專利保護期限與產品高利潤階段相契合是實現電子商務商業方法專利經濟價值的重要考量點。電子商務發展迅速，電子商務中商業方法的發展也隨之更迭，根據產品生命周期理論，產品導入期通常為3～5年，進入發展期企業利潤將逐漸上升，進入成熟期后產品價值將達到拋物線的最高點。將電子商務商業方法保護期限定在8～10年是激發社會創新活力的有效途徑。權利人減少對專利保護管理費用的支出并在權利保護期內實現利益最大化。對同領域其他競爭者來說，其將借助現有專利技術加大研發投入提高自主創新能力[12]，商業方法應用性得以加強，促進電子商務商業方法行業發展。

三是評判標準應以實用性為主，輔之以非顯而易見性標準。自電子商務商業方法出現以來，世界各國圍繞“實用性”“非顯而易見性”的審查標準，積極探索適宜本國的商業方法專利審查標準。然而我們不能忽視的是，發明的本質是為推動人類社會發展，造福人類。從這個意義上看，一件商業方法發明申請能否被授予專利保護，在于這項發明是否具有“實用性”。為鼓勵專利發展，如今美國僅以“實用性”作為審查標準，但我們不能忽略的是美國在審查標準上也不是一蹴而就的，正如前文所述，商業方法專利審查標準在美國也經歷了曲折的過程?！皩嵱眯浴睂彶闃藴孰m具有現實意義，但目前我國處于經濟發展的新常態階段，過分開放的專利環境不利于對經濟發展的把控，將“實用性”作為唯一審查標準并非最佳之計。在堅持“實用性”的同時，還應配以“非顯而易見性”的審查標準。“非顯而易見性”體現了專利特征中的“創造性”，電子商務商業方法專利保護不可過分強調“實用性”而忽視商業方法中的“創造性”。若一項商業方法專利能夠輕易為本領域的一般技術人員所獲取，即便其“實用”價值很高，我們也不能授予其專利化保護，否則將是對發明技術專利制度初衷的歪曲。

回望電子商務商業方法發展歷程，不難發現科技的進步促進了法律的不斷完善。民事領域相關法律在對民事主體參與社會經濟活動做出指引的同時也昭示了法律具有滯后性的特點，然而我們無需畏懼法律的滯后性，借用美國著名大法官本杰明·N·卡多佐的一句話“司法是試錯的過程”[13]。在電子商務商業方法專利問題上，無論是從法理學的公平正義角度、司法效率角度、文化與法的促進角度，還是從法與經濟學的關系上看，電子商務商業方法專利化保護都具有明顯的正當性。我國明確地將商業方法作為專利保護的對象實為一次立法飛躍，但我們更應看到此后曲折的完善之路，這同樣也是試錯的過程，在這個過程中我們不斷解決電子商務領域商業方法專利保護范疇的種種問題，努力實現國家利益、集體利益及個人利益的平衡。

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(責任編輯馮軍)

AnalysisonPatentingE-commerceBusinessMethod

QIUGuo-xia,LIJia-tong

(SchoolofMarxism,HefeiUniversityofTechnology,Hefei230009,China)

Forthemajorityofcountriesintheworld,theytendstoprotectE-commercebusinessmethodasapatentright.Fromjurisprudenceperspective,itisbasedonthreepoints:interactionbetweencultureandlaw,jurisprudencephilosophyoffairnessandjustice,thelegislativeintentionofefficientjustice.Fromeconomicperspective,itisusuallybasedonincentivebenefitsandinvestmentbenefit.Besides,influentialfactorsinthemodelofrateoflicensecosts,forexample,thecoefficientofprobabilitythatrightholdersgainbenefitsfrom< class="emphasis_italic">authorized

izedpatentsandthecoefficientofprobabilitythatothermarketplayersmaybelimitedbytheauthoriedpatents,arefactorsthatshouldnotbeignored.It’sbeneficialforChinatoabsorbforeignexperience,especiallyonlegislationofE-commercebusinessmethods,legislationandlimitationofprotectionaswellasjudgecriterionsoastoenhanceprotectionofE-commercebusinessmethods.

E-commerce;businessmethod;patent;Internet

2015-12-26

合肥工業大學博士專項科研資助基金項目“我國專利運營問題研究”(JZ2015HGBZ0495)

邱國俠(1971—)，女，安徽淮南人，副教授，博士，研究方向：知識產權。

format：QIUGuo-xia,LIJia-tong.AnalysisonPatentingE-commerceBusinessMethod[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology(SocialScience)，2016(9):107-112.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.09.017

DF523.2

A

1674-8425(2016)09-0107-06

引用格式：邱國俠，李嘉桐.電子商務商業方法專利化之探析[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2016(9):107-112.