涉外違約和侵權責任競合下的識別主體研究
——以六起典型案例為視角

申　巖，唐一明

（1.安徽大學法學院，安徽合肥230601；2.靖州苗族侗族自治縣人民檢察院，湖南靖州418400）

涉外違約和侵權責任競合下的識別主體研究
——以六起典型案例為視角

申巖1，唐一明2

（1.安徽大學法學院，安徽合肥230601；2.靖州苗族侗族自治縣人民檢察院，湖南靖州418400）

對涉外違約和侵權責任競合案件，我國國內法對于當事人選擇識別予以肯定，但未提起法官依職權識別的情形，而后者卻是法院的經常性做法，由此產生識別主體的實踐困境。應當具體分析當事人選擇定性和法院依職權定性之間的關系，堅持當事人選擇為主、法院依職權為輔，前者為優先及一般情形、后者為補充和例外情形的原則。當事人有優先選擇定性的權利，其未選擇或者選擇不明時法院有釋明義務。同時，為防止裁量權的擴張及濫用，要對法官依職權定性予以限制，除嚴格確定啟動情形外，還要遵循合法合理、利益平衡和公平正義的原則，以統一實踐標準，促進立法的完善和相關民商事糾紛的解決。

識別；責任競合；當事人選擇；法官定性

一、涉外違約和侵權責任競合下識別主體問題的提出

當同一事實或者法律行為產生不同的法律關系，當事人依據不同法律關系享有不同的請求權，就產生了請求權的競合。當同一民商事行為既產生違約又產生侵權法律關系時，表現為違約和侵權責任的競合，在存有涉外因素如發生于境外時，即構成涉外責任之競合，此時，事實具有雙重性，同時符合合同和侵權糾紛的性質，從而在國際私法上，產生如何識別的問題。

關于識別，《大辭?！贩▽W卷視其為定性。我國《涉外民事關系法律適用法》第8條（以下簡稱第8條）也表述為定性。對識別的概念，學界觀點不一。但對其功能，達成了共識:對民事關系進行分類和定性，從而確定沖突規范，進而確定準據法［1］。涉外請求權競合案件的識別，對于案件的管轄及法律適用都有重要意義。如果案件被識別為合同糾紛，法院將按照合同規則確定管轄權、適用沖突規范及選擇準據法。且根據我國民法的傳統理論，合同糾紛和侵權糾紛在歸責原則、損害賠償范圍及訴訟時效等方面大有不同，違約一般采用嚴格的過錯責任，對當事人的過錯要求高于侵權，賠償范圍不包括人身損害和精神賠償，訴訟時效為兩年，而人身受傷的侵權請求時效為一年。因此，識別為違約還是侵權會對當事人的權利救濟產生很大影響。

對請求權競合下的識別依據，第8條已明確規定，即法院地法（中國法），該條也明確了識別的對象，即涉外民事關系。但是識別主體的問題依然沒有得到解決。法院和爭議當事人全是識別主體？還是只能為一方？還是非此即彼？請求權競合下，當事人在違約和侵權之間擇一訴因后，法院是否可以能對其選擇自由改變？當事人如果未對案件性質進行選擇或者出現選擇不明確時，法院又該如何應對？在涉外請求權競合的情形下，關于案件的識別，會出現當事人的處分權與法院依職權識別之間的關系處理問題。

二、我國涉外違約和侵權責任競合下的識別實踐

上述問題在我國法律上未予明確，實踐中也做法不一。雖然國內法明確明確賦予當事人（債權人）選擇訴因起訴的權利。《合同法》第122條規定違約和侵權請求權之競合，受損害方有選擇權?！睹袷掳讣赣梢幎ā芬嘁幎?，法院應依當事人自主選擇的請求權及法律關系性質確定案由。一旦一種救濟方式被選擇，另外一種就不再通暢，因此會出現當事人因法律知識的限制難以選擇出利益最大化的請求權基礎等弊端。不管如何，我國立法上對于請求權競合的態度已經十分明確，無論涉外還是非涉外案件，都承認請求權競合的存在，并賦予當事人選擇權。但是我國立法對于當事人選擇權與法院依職權識別間的關系沒有明確。對當事人之選擇法官可否依職權改變？選擇不明確的情況下要如何處理？這些尚處于立法游離區，從而產生實踐困境。據此，筆者選取《法律適用法》出臺前和出臺后的6個典型案例，做具體分析。

案例一:1988年的中技公司訴瑞士資源公司案［2］

賣方瑞士資源公司在履行與買方中技公司鋼材合同的過程中，有虛假開具裝運單據的行為，并由此議付了中技公司的信用證款。中技公司提起訴訟，要求賣方返還貨款、賠償利息、損失及傭金、律師費等其他費用。上海市高院終審認為，瑞士資源公司有欺詐行為，雖以履行合同為形式，卻超出其范圍，已不僅是合同爭議，且構成侵權。中技公司有權提起侵權之訴。

中技公司沒有明確指出是依據合同還是侵權提出訴訟。但其訴訟請求依據的是雙方訂立的合同，且訴訟范圍包括返還貨款賠償經營損失等，可理解為選擇了違約［3］。終審法院在案件定性時，承認存在違約和侵權之競合，但未提及當事人的請求，而是依職權識別為“侵權”，出現當事人的選擇意志與法院最后定性結果之間的沖突。

案例二:2002年美國總統輪船公司訴菲達廠等無單放貨糾紛案［4］

菲達廠訴美國總統輪船公司無單放貨。二審中，雙方均認為案件屬國際海上貨物運輸合同糾紛，廣東省高院卻認為，菲達廠訴美輪公司無單放貨侵犯所有權，是侵權之訴，權利義務關系不受原運輸合同調整，應適用侵權行為地法。最高法再審認定當事人對案件屬合同糾紛無異議。因此將案件定性為合同，適用了提單所選擇的準據法。

從案情來看，當事人將爭議交付法院時，將其識別為合同糾紛。但是，二審法院認為該爭議屬于侵權糾紛，在識別上出現和當事人截然不同的結果，在適用沖突規則時，未依據當事人選擇，而按照侵權之規定，適用侵權行為地法。再審否定了二審的識別結果，將案件認定為運輸合同糾紛，且最終適用了當事人共同選擇的美國法。可見，在本案中，二審依職權否定了當事人自身的識別，而再審尊重了其選擇，

案例三:2002年的陸紅訴美國聯合航空公司損害賠償糾紛案［5］

陸紅乘坐美國聯合航空公司的班機時受傷。在訴訟過程中，陸紅將要求美國聯合航空公司賠償傷殘補助費及生活護理費共7.5萬美元的訴訟請求變更為，要求賠償傷殘損失費、護理費、精神損失費及律師費等共計為13.2099萬美元。靜安區人民法院認為本案是涉外運輸合約與侵權糾紛的競合。侵權不僅賠償財產損失，也包括人身和精神損害。因此，法院依職權為陸紅選擇適用侵權責任，以最大限度地保護受害方利益。

陸紅在請求與變更請求時，均未明確表示依據違約還是侵權，從請求賠償的范圍看，初始請求是基于違約，變更后包含精神損害賠償，基于侵權。當事人先選擇合同之訴，后又變更為侵權，導致對責任的選擇不明。法院承認請求權競合，從受害人利益保護最大化考量，將該案件定性為侵權。

案例四:2005年美國WP公司訴淞美公司、吉化公司侵權損害賠償糾紛案［6］

WP公司以吉化和淞美公司互相串通、實施欺詐行為，訴至遼寧省高院，要求倆公司承擔侵權責任。一審認為WP公司雖與淞美公司訂有合同，但不影響訴其侵權。吉化公司上訴稱案件應為中外合作經營合同糾紛非侵權糾紛。最高人民法院二審認為對原審原告（WP公司）的侵權請求，吉化公司作為被告無權變更，亦將案件識別為侵權。

本案中，WP公司以侵權為由提出請求，雖然吉化公司提出異議，但是一審法院和二審法院都尊重了WP公司的選擇，并依其選擇識別為侵權。

案例五:2011年虹宇公司與沈錐等返還財產糾紛案［7］

沈錐在羅馬尼亞境內為虹宇公司代存并銷售太陽能熱水器，沈錐收貨后將貨物轉移，虹宇公司訴至南通市中級人民法院，基于物權，針對沈錐的侵占行為要求返還貨物或折價賠償；又以與沈錐系合作關系，請求解除合同，返還貨物。法院認為因案件是涉外案件，依據第8條，其定性適用法院地法。但不管是侵權還是合同之訴，關于所適用的法律，當事人均可協商選擇。雙方選擇中國法作為準據法，因此適用該法解決侵權或合同爭議。

虹宇公司同時主張侵權和合同關系。法院在識別過程中沒有對當事人之間的法律關系進行明確而是直接跳過，并在闡明如何適用法律時認為，不管侵權還是合同關系，當事人都可協議選擇適用法律。本案雙方對適用法律已有協議，法官可對侵權還是合同的定性問題，避而不談，如果當事人沒有選擇所適用的法律，案件識別要如何進行，是依照當事人的主張，還是法官依職權認定？雖然第8條在本案的裁判過程中被直接引用，但有關案件性質的識別并沒有因此得到明確。

案例六:馬以群訴高富金融有限公司證券欺詐賠償糾紛案［8］

馬以群以高富公司虛構事實與其簽訂合同并詐騙其支付合同款項為由，訴至南京市中院，要求高富公司承擔侵權賠償責任。法院認為，馬以群確認要求被告承擔的是侵權責任而非違約責任，故本案應識別為侵權糾紛，適用侵權行為地法律。

法院依原告請求識別為侵權，依照公權力進行識別的結果和原告的選擇不存在沖突，但是判決書中未明確被告對識別是否異議。僅可知，法院的識別結果和原告請求一致。

為了使案件的處理情況，尤其是當事人對于案件性質的私權處分和法官依職權識別之間的關系更加明晰，筆者通過表1做進一步說明。

表1　相關案例中當事人與法院的識別情況

雖然在司法實踐中，法院的識別多與原告的請求權相一致［9］。如上述案例四、案例六以及案例二的再審裁判。但是因受主權思維的影響，一國在審理涉外民商事案件的時候要考慮到本國的公共秩序及傾斜于保護本國當事人利益，這一現象不可避免。因此，識別在客觀上還具有排除外國法適用的“衍生功能”［10］。這體現了國際私法上的彈性處理原則，即法官有權靈活解釋沖突規范，并依本國利益，適用有利法。因在我國起訴的涉外案件原告多為中國國籍，不排除法院為保護本國利益排除外國法適用，而依照當事人有利于其自身的識別結果進行定性，或者在個案處理時，為保護特定利益而有意識地改變當事人的選擇［9］?？梢姡还苁菄冶Ｗo主義傾向還是其他特殊利益之考量，識別的過程反映了法院一定的價值取向。因此不難理解，在某些案件處理時，法官的識別可能并非受限于原告起訴時聲稱的請求權，而是帶有自己的價值判斷。如案例三中主審法官認為當時我國公民的法律意識相對淡薄，對涉外法律、國際公約知之甚少，在涉外民商事案件中，用相關法律維權確屬困難。因此需要法院在法律許可的前提下，運用公權力對當事人權益進行司法救濟，因此從受害方利益最大化的角度將案件定性為侵權［3］。對此觀點不免心生疑慮，法律許可前提的界限在哪里，何種情形下法院運用公權力進行救濟是恰當的？如果不加限制是否會使彈性過大而加害于當事人的私權處分，即是否需要對這種公權的干涉進行限制？又要如何限制？現有觀點未作出相關解答。實踐中除出現法院對當事人的選擇不加分析而直接以自己的理解識別案件的情形，如案例一，還會出現當事人選擇不明的情形，法院的處理也沒有統一，或是依職權進行判斷，如案例三，或是規避該問題不予認定，如案例五，亦出法官主動釋明當事人的情形，但只是在嘗試性行使［11］。

三、涉外違約和侵權責任競合下的識別方式

對涉外民事責任的競合，國際上有三種不同做法即禁止、允許及有限制的允許［12］。在禁止競合的國家，如法國，當事人只能提合同之訴，即不允許當事人選擇，排除法官依職權決定。允許競合的國家即承認同事法律事實產生兩個請求權，可擇其一，則另一請求權通道關閉，比較典型的是德國。而在英美法系國家，承認競合，允許當事人選擇，卻對進行嚴格限制，在有償合同關系，不存在利害關系第三人，造成嚴重財產損失，不是非暴力和疏忽行為造成損失，即使沒有合同關系也構成侵權等條件滿足的情形下，才可以享有在雙重訴因中選擇其一的權利，即為有限度允許競合。

在上述不同的模式下，關于當事人選擇與法官依職權定性的，又有不同方式，主要表現為四種:依法定性、當事人定性、法官定性和有限制的選擇定性［11］。

依法定性即法律或判例直接確定，競合的情形下，只有違約請求權這一種結果，排斥侵權請求權，這一模式使涉外責任競合的處理簡單明了，結局確定，卻排除當事人的意志，不利于私權處分。

當事人定性即由當事人充分選擇，法官不依職權作出判斷，這充分體現當事人主義的訴訟模式。有利于充分保護選擇方的利益，使定性結果不向法定那樣僵化，但是卻會使被選擇方限于被動；選擇方可能以此規避本應適用的強制性規定；且當事人的選擇最大化和最終其所獲利益最大化不能等同，其充分選擇有會造成在利益保護上適得其反的效果。法官定性即法官依照職權對案件進行定性，這種職權主義的模式可以有效避免當事人在權利上睡懶覺而拖延訴訟，法官居中定性能較好平衡沖突雙方利益，在依職權定性時可以探求當事人真意，也可以不以當事人意思為出發點進行判斷，定性的思維過程因此表現為法院的認識，這就避免了當事人通過選擇性定性規避法律的風險，但是容易產生法官專斷。

有限制的選擇定性是由原告在符合雙重訴因的情形下具有選擇權，但是卻對雙重訴因的情形進行了嚴格限制，既保護了當事人的選擇又防止其濫用選擇，明確將一些形似競合實非競合的案件排除適用，減輕了法院的裁判負擔。但是這些限制性條件在實踐中其實很難把握，比如哪些行為是非暴力和疏忽行為，哪些是可以適用競合的侵權行為。這一模式被有限制允許競合的國家采用，也在一定程度上得到我國理論界的認同。

四、我國制度選擇的方向及建議

我國同世界各國的民商事交流日益深入，各種涉外案件激增，涉及競合的案件也呈現出不同種類，如無單放貨，產品責任，運輸合同侵權等等。但是如本文第二部分所述，各地法院在案件識別的過程中，主體不一，價值不同。有些法院充分尊重當事人選擇，有些則依職權判斷，在依職權判斷的過程中，有的考慮當事人的選擇，有的對選擇置于不顧擅自對當事人選擇予以改變。當事人未選擇或模糊選擇時，也出現不同的識別結果。因此，需要更加合理及確定的制度設計，否則不僅會出現裁判上的混亂不一，也會使法律適用模式更加滯后于涉外民商事實踐，難以跟上時代變遷。

結合上述各國選擇模式，在當事人選擇與法官依職權定性之間，筆者認為，一律適用合同準據法進行定性的依法定性模式過于僵化，不可取；在當事人定性和法官定性之間作出非此即彼得選擇亦不可取，因為我國國內法明確賦予當事人在責任競合下的選擇權，但是亦不排除法官依職權定性，且我國法院傾向于以法官的判斷代替當事人選擇［3］。因此，需要在當事人選擇和法官職權之間做一個優先級的比較，以使識別過程具有靈活性，利益保護上具備公平性，同時防止法律被規避的風險。筆者進一步認為，要堅持當事人選擇為主，法院依職權為輔的原則，前者為優先及一般情形，后者為補充和例外情形。這就以當事人意思自治為基礎，充分賦予原告在違約或侵權的請求權之下做選擇，也是符合我國允許競合的立法規定的。但是因我國的訴訟模式還是依職權的模式，法官在訴訟中的地位不可忽視，因此也不能排除法院在定性中的作用，如依法履行釋明義務，以及當事人選擇不明情況下法官依職權定性。同時應當明確，在當前我國司法資源分布不均，各地法院司法職業水平參差不齊的情形下，法官的定性必須限定在一定的限度范圍之內，不可過度擴張，防止法官識別權限的濫用，造成案件識別不公。

（一）充分尊重當事人選擇

當事人對案件違約或是侵權的選擇充分體現了私法的意思自治原則。因為民商事案件處理的是私權關系，受私法調整，因此不應有過多的公權干涉，因此當事人選擇有限是符合這一理念的。在充分尊重當事人選擇權時要明確幾個標準:首先，這一優先是排他性優先，即一旦當事人作出選擇，非例外情況法院不應依職權變更。其次，這一優先是實意上的優先，不能從表面上分析當事人的選擇，如果當事人主張違約，又請求精神損害賠償，要綜合其訴訟請求、案件事實等情況探明其真意，不能僅以字面上作出其以選擇違約的理解。再次，這一優先是相對于被告和法院的雙重優先。因選擇違約或者侵權會對當事人的權益造成不同影響，所以原被告雙方在選擇上會出現爭議，要明確法律賦予的選擇權是在起訴階段，原告方對案件的定性作出的選擇，被告不管同意與否都不影響其選擇權的行使，因此這一優先不僅是相對于法院而言，亦是相對于被告方而言的。

（二）法院在當事人未選擇的情況下應盡釋明義務

在責任競合的情況下，當事人未選擇、選擇模糊的，法院要求原告對案件定性。雖然一般釋明通常被稱為釋明權，但筆者以為，此處的釋明亦應為法官的義務，即在當事人不知其選擇權或者不會行使選擇權以及選擇權行使不利的情況下，法官有責任對其進行引導，以防止案件出現定性不明確導致的分歧進一步激化。法院在責任競合時的釋明包含以下內容:第一，原告未選擇定性時，要求其對案件選擇定性。第二，當事人雖對案件定性作出選擇，但是其選擇是模糊的，或者有時是交叉的，沒有擇定其一。如本文的案例一的情形。法官此時需要釋明以進一步探求真意。第三，原告雖然做出選擇，但是這一選擇對其嚴重不利，有損公平正義原則，法官依照價值衡量依法進行釋明。

也要明確，法官釋明后，當事人一旦在其引導下作出選擇，就要充分尊重這一選擇，不能隨意變更。因當事人的選擇為其權利，而不是強制性義務，法院釋明后可能依然會出現原告怠于選擇的情形，釋明后當事人不選擇或者依然選擇不明的，要由法官依職權予以定性。

（三）法官依職權識別的界限

為了充分保障私權處分原則，同時防止法官自由裁量權擴張帶來的權利濫用，在涉外請求權競合的案件中法官依職權識別應當為當事人選擇的例外和補充情形。因法官在案件定性時所考量的因素沒有統一標準，容易造成結果混亂從而危及個案正義，因此應當對其職權劃以明確的界限。

1.應當明確限制依職權識別的啟動情形

在以下情況下，法官可以依職權進行對案件進行定性。第一，當事人未選擇或選擇不明，經法官釋明后，該情況仍未消除的。第二，若確有證明證據當事人對案件的識別是為了規避法律，比如規避內國法有關管轄的規定等，從公平正義的角度出發，法官可以對當事人的惡意選擇不予理睬。第三，當事人的選擇有悖一國社會公共利益或者會對社會公共秩序產生明顯的沖擊的，例如因國際壟斷欺詐等行為有害我國經濟主權，嚴重干擾我國社會主義市場經濟秩序的。這國際私法上公共秩序保留的原則，也符合國家保護主義精神。

2.法官在依職權定性時應當遵循以下標準和原則

（1）合法合理

合法性要求法官提高業務素質及國際私法水平。因受限于實踐，許多法官對國內法的使用信手拈來，但是對各種國際公約和國際慣例卻不夠熟悉，依法識別水平有限，因此在審判實務中，出現對責任競合的定性問題避而不談的情形，小到影響裁判文書的說理質量，大到會引起結果不公。因此法官應當樹立國際私法理念，加強學習，扎實功底，準確適用法律，做到依法識別。合理性要求自由裁量不超過必要的限度，一方面在啟動情形上不可任意，依據上述分析，要在當事人選擇的基礎上，作為其例外情形予以啟動。另一方面在識別的思維過程中，不可隨性。可參考保加利亞共和國《關于國際私法的法典》第39條第3款的規定，識別時應顧及所調整的法律關系中的國際因素以及國際私法的各種特性［13］。法院要在符合國際私法原理及規則的情形下，綜合考量案件情形，為實現個案公正時，不能濫用權力，防止為不當目的任意改變當事人的識別選擇。

（2）利益平衡

訴訟結構若是等腰三角形，原被告各居一角，當庭對抗，權利相當，法官就是那個居間裁判的頂角。作為國際民商事訴訟的一個階段，法官在定性時所要保護的也是雙方利益，不會讓一方受損利益無法救濟，也不會偏袒另一方使其處于絕對優勢。因此，要進行利益衡量，在案件識別時，充分考量雙方當事人的利益，不應因為法律賦予原告選擇定性的權利就置被告的訴求于不顧，也不應因為原告放棄選擇，而把其放在訴訟的不利地位削弱保護，更不應因為雙方當事人的國籍因素，對案件進行過于主觀化和意志性的定性，應當綜合當事人雙方的權利義務，理清法律關系內容，權衡雙方利益，決定責任分配。

（3）公平正義

這一原則是建立在上述兩個原則的基礎之上的，只有依法合理，充分平衡雙方利益，才能做到公平正義。但是前面兩個原則是實現公平正義的充分條件，卻不是必要條件。在涉外案件責任競合的識別中，還應當考慮到對弱者利益的保護，比如對于雇員、消費者、被侵權而受傷殘等群體，和雇主、經營者以及侵權方相比在法律關系中處于相對弱勢。正如有學者認為，人文關懷是國際私法永恒的主題，而弱者利益保護思維充分體現了人文關懷［11］。若是案件的定性出現明顯不利于弱勢群體的結果，或者所適用的規則本身體現不了對弱者的人性和關懷，那么從公平正義的角度出發，法官在定性時，可以充分保護弱者。本身私法就是有溫度的，不同于刑法的嚴厲性和公法的強權性，在涉外民商事案件的審理中，弱者保護也是國際私法人文關懷的要求。

五、結語

關于涉外民商事案件中，合同和侵權責任競合的識別主體，尤其是當事人定性和法官定性之間的關系問題，我國立法及判例都未予明確，但卻是理論研究和實踐裁判不可回避的問題。筆者以完善立法統一實踐為初始動力，羅列六起典型案例，并具體分析依法定性、當事人定性、法官定性以及有限制的選擇定性這四種不同處理模式及其利弊。筆者認為，除賦予當事人在案件識別上的選擇權之外，關于其與法官依職權定性的優先級問題應當進一步明確，尤其是要從啟動情形及遵循原則上，對法官決定權劃以明確界限，從而完善我國國際私法立法，順利解決相關國際民商事爭議，以適用我國日益深化的國際化趨勢。

［1］齊湘泉.涉外民事關系法律適用法起草過程中的若干爭議及解決［J］.法學論壇，2002（2）:7-11.

［2］最高人民法院辦公廳.中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，1989（1）:26-28.

［3］陳力.我國涉外民商事審判中的識別困境與出路［J］.東方法學，2012（6）：62-70.

［4］最高人民法院辦公廳.美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單房貸糾紛再審案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，2002（5）:175-178.

［5］最高人民法院辦公廳.陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，2002（4）: 141-142.

［6］最高人民法院（2005）民四終字第10號民事判決書。

［7］江蘇省高級人民法院（2011）蘇商外終字第0057號民事判決書

［8］江蘇省南京市中級人民法院（2011）寧商外初字第21號民事判決書。

［9］陳亞琴.論國際私法中合同責任和侵權責任競合問題的處理［J］.云南大學學報，2008（2）:129-134.

［10］劉曉紅.論國際私法中對涉外合同責任與侵權責任競合之處理［J］.華東政法學院學報，2001（2）:24-36.

［11］楊青.涉外合同與侵權法律關系性質競合的定性——以定性主體為視角［D］.成都:西南政法大學，2014:21.

［12］林春紅.涉外違約責任與侵權責任競合之處理［J］.中國民航飛行學院學報，2006（5）:7-9.

［13］鄒國勇.外國國際私法立法精選［M］.北京:中國政法大學出版社，2011:223.

Subject of Recognition of the Concurrence in Contract and Tort in Private International Law-from the View of Six Typical Cases

SHEN Yan1，TANGYi-ming2
（1.School of Law，Anhui University，Hefei，Anhui 230601；2.The People's Procuratorate of Jingzhou Miao and Dong Autonomous County，Jingzhou，Hunan 418400）

With concurrence of contract and tort cases in Private international law，it is allowed to make a choice by parties for identification in domestic law of our country.But the recognition of judges according to the power of the law，which is the regular practice of courts，is not specified.The practical dilemmas of the subject of recognition arise therefore.The relationship between the parties'choice for identification and the recognition of court should be analyzed in detail.The parties'choice is main，which is the priority and general situation，and court's recognition in accordance with law is auxiliary，which is the supplement and exception.This principle should be adhered to.The parties shall have the priority of choosing recognition rights.If they do not choose or the choice is vague，court has the obligation of interpretation.At the same time，in order to prevent the expansion of discretion and abuse，the recognition of judges should be restricted.in addition to strictly limit its start situation，principles of legitimate and reasonable，balance of interests，and justice should also be followed，to unify the standards of practice and promote the perfection of the legislation and the settlement of related civil and commercial disputes.

recognition；coincidence of liability；parties'choice；identification of court

DF5

A

1671－9743（2016）08－0065－05

2016-07-31

申巖，1991年生，女，安徽靈璧人，碩士研究生，研究方向:民商法。

唐一明，1963年生，男，湖南邵陽人，紀檢組長，研究方向:法學。