論電子商務合同中的消費者后悔權

■ 郭　驍（揚州大學法學院 江蘇揚州 225127）

論電子商務合同中的消費者后悔權

■ 郭驍（揚州大學法學院 江蘇揚州 225127）

后悔權的適用首先要求賣家具備經營者身份，在認定商品是否屬于不宜適用后悔權的問題上，應把商品價值、再包裝成本、消費者權利濫用風險納入考慮范圍。在確認方式上，一對一的確認優于格式條款式的確認，同時后者要求經營者應盡到提請注意義務。對于商品完好的判斷，可類比消費者的查驗行為在實體店能否被接納作為標準。首次發貨的費用應由消費者承擔，經營者可以通過事先和消費者進行特別約定的方式，在一定數額內向消費者主張手續費。

后悔權 適用范圍 格式條款完好性判斷 手續費

問題的提出：電子商務中消費者后悔權的適用現狀

2014年3月，新《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）正式施行，其中增加的第25條即被學界和業界俗稱的“后悔權”引起了較大關注。這是我國第一次在法律中明確賦予消費者后悔權，但在實踐中，后悔權制度卻并未實現預期效果。《2015年全國消協組織受理投訴情況分析》表明，與后悔權相關的售后服務問題在各類投訴中是占比最高的，除了引發大量投訴，后悔權制度也是從新《消法》施行以后各類咨詢中比重最高的。

由此可知，在法律對后悔權制度進行明確規定之后引發了大量的訴訟糾紛和咨詢意見。消費者和經營者不能對哪些情況可以行使后悔權、哪些情況不能行使后悔權達成一致，消費者要求退貨和經營者不予退貨的這對矛盾不能得到有效解決，從而最終演化成數量眾多的投訴和咨詢，這反映了雙方在什么情況能退貨和什么情況不能退貨的分歧，也就是兩者在對新《消法》第25條的理解和適用上存在爭議。

筆者認為，若想解決實踐中的爭議，應首先考察經營者主張不予退貨的理由，這樣才能找到消費者與經營者認為能與不能退貨的爭議點在哪里，然后對這些點進行分析，看其是否符合《消法》第25條的法條內涵與立法宗旨，最終對合理的予以適用，對不合理的予以排除，從而讓第25條更清晰具體。中國消費者協會統計結果表明，在適用后悔權的問題上經營者與消費者集中的爭議點主要表現為以下四個方面：第一，有關后悔權的適用范圍，占比12.57%。第二，有關經營者是否對消費者進行了“一對一”的確認，占比15.84%。第三，有關“商品完好”的判斷標準，占比21.41%。第四，有關后悔權適用過程中相關費用的計算，占比30.24%。接下來，筆者將對這四方面進行逐一分析。

后悔權的適用范圍

（一）適用后悔權的主體判斷

后悔權既然為新《消法》所規定，故其對應的權利主體和義務主體應是消費者與經營者。那是否所有網購中的出售方都符合《消法》上對經營者的定義呢？筆者對此抱有懷疑。《消法》第3條規定：“經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法”。可是此種對經營者的定義顯得極其含糊，所以在實踐中造成了這樣的后果——對于經營者的判斷常要結合具體案情才能做出。而依照由全國人大法工委編寫的《消費者權利保護法解讀》給出的解釋：“偶爾、零星地出售商品或提供服務的，不宜認定為經營者，如在網上臨時變賣自身的二手物品”。因此，簡單的以出售商品來定義經營者的觀點是不可取的，對于其定義的判斷還要基于出售的頻率、商品來源、交易行為的最終目標等多個因素。具體來說，對于那些在電商平臺中只是一時出賣自身不常用物件的，不宜認定為經營者，不適用后悔權制度；而對于企業、個體工商戶或者那些雖沒有營業執照但一向從事的就是商品銷售的個人，這些主體都應當認定為經營者，適用后悔權制度。

（二）適用后悔權的商品類型判斷

新《消法》第25條采用的是一種明確列舉加兜底條款的方式規定了不適用后悔權商品的范圍，第25條明確列舉了對于定制的商品、鮮活易腐的商品、數碼產品、即期交付的期刊雜志四類不適用，同時還兜底性地規定了“其他依照性質不宜適用同時在消費者購買時予以確認”的商品也不適用，然而正是由于兜底性條款表述的模糊性，在認定是否屬于不宜適用后悔權商品的問題上，經營者認為有很多商品均屬于不宜適用。比如對于一些價值比較昂貴并且在生活中鑒別真假相對困難的商品，像珠寶、首飾等，若適用后悔權制度會引發道德風險，存在消費者先購買正品然后換以贗品來退貨的可能，這會產生了一個“說不清”的問題，實踐中也確實發生過這類例子。又比如對于一些商品，一旦拆開，則不能或者很難再恢復原狀，如化妝品、食品等，而且在中國的文化里面，有時候包裝本身就是商品價值的一部分。再進一步說，即便有些商品能夠恢復原狀，但是退貨回收后會影響后來購買者的購物體驗，如貼身的衣物等。因此，各大電商充分利用這一兜底條款擴大不予適用后悔權的范圍，拒絕退貨，筆者選取了淘寶、京東、一號店、卓越亞馬遜、唯品會這五個消費者常購物的電商平臺，并從中挑選了常見的八類商品，將其是否適用后悔權的情形列示，見表1。

表1　電商平臺能否適用后悔權情況統計表

可見，各大電商平臺都在法定不適用后悔權的商品外擴大不予適用的范圍，但是對于究竟哪些適用、哪些不適用，也沒有統一的認識。因此，基于對新《消法》第25條解讀上尚未形成統一共識的實際情況，再充分考慮到消費者與經營者兩者利益的平衡，筆者認為，在判斷某一商品是否適用后悔權這一問題上，考量的因素應該包括：商品退回后可能引發的道德風險、商品本身的價值、商品再次包裝的成本等因素。而就緩解現階段大量糾紛、訴訟案件的制度設計上，有以下兩個問題急需得到解決：其一，急需要出臺一個詳盡的不予適用后悔權制度的商品清單，在消費者承擔退貨郵費的情形下，應盡量縮小不予適用后悔權制度的范圍。其二，現階段由于這樣一個詳盡的商品清單還未出臺，那么在消費者網購的過程中，就要進行充分的“一對一”確認，符合《消法》第25條規定的“同時在消費者購買時予以確認”這一要求。

消費者確認“不宜退貨”的認定

如前文所述，電商平臺可以在商品性質不宜適用后悔權制度的情況下，通過在購買時與消費者進行確認來不予無理由退貨。在電子商務中，消費者在網購中的確認方式一般有兩種：“一對一專門的確認”和“格式條款式的確認”，下文筆者將對這兩類確認方式的有效性展開分析。

（一）一對一專門的確認

一對一專門的確認指消費者在網購過程中，電商平臺對消費者進行了專門、明確的不予適用后悔權制度的說明，而后消費者予以接受的方式。在此種情形下，消費者與電商平臺進行了充分的溝通，理當認定為符合了《消法》第25條規定的不予適用后悔權的條件。與通常所見的在網購頁面中以醒目字體標注不適用后悔權相比，這一經由專門程序予以確認的方式更有優勢。這里的優勢表現為以下兩點：其一，從法理的角度來講，一旦電商平臺與消費者之間有過這種一對一的確認，就相當于雙方通過單獨磋商的方式形成了一個契約關系，而不是下文所說的格式條款關系。其二，從糾紛舉證的角度來講，這種通過專門互動予以確認的方式，在日后證明電商平臺與消費者之間是否進行了確認的過程中，比僅僅依靠一般條款向消費者告知不予適用的方式更容易和方便。

（二）格式條款式的確認

格式條款式的確認指電商平臺在消費者網購的頁面中設置不予適用的提示，如果消費者在閱讀了電商平臺設置的提示后依舊選擇購買，那么就視為消費者放棄了后悔權。這實際上相當于電商平臺事先擬定了一個條款，然后消費者在閱讀了該條款后選擇了放棄自身權利。在這一過程中，值得注意的有兩點：其一，電商平臺在事先擬定這類條款的過程中，并沒有與消費者進行磋商。其二，這個事先沒有與消費者磋商的行為直接對消費者產生了一個約束，影響了消費者實體上的權利。以上兩點恰與格式條款的定義高度重合，所以對于此種確認方式，可以看作是格式條款的相關內容在《消法》第25條上的特殊表達，對于其效力的判定，應當采用格式條款合同效力的認定方式，考察經營者“提請注意義務”的時機和方式。

在“提請注意義務”的時機上，提供格式條款的一方只有在合同成立前提請相對人注意，這樣的提示才能獲得法律上的效力，若是在合同成立之后才予以提示，便不具備法律效力。筆者認為《消法》第25條規定的“…經消費者在購買時予以確認”，此處“購買時”的表述并不嚴謹，“購買時”是一個生活用語，并不是一個精確的法律概念，消費者與經營者在網購過程中，雙方意思表示一致，消費者下單并付款，此時應認定為合同成立生效，在此后若進行“提請注意義務”屬于在合同成立后進行，但是否在解釋上就一定不屬于購買時呢？筆者認為至少值得商榷，購買時這一寬泛的概念與和合同成立時這一法律概念不盡相同，因此，將《消法》第25條改為“…經消費者在合同成立前予以確認”似乎顯得更為妥當。

在“提請注意義務”的方式上，依格式條款效力認定的方式，若提供格式條款的一方采用了足以引起對方注意的標識時，則被認定滿足了提請注意義務的要求。具體而言，在形式上滿足：在合同明顯位置以突出的字體提醒相對方；在內容上滿足：社會普通智力水平能夠理解合同的真實含義。綜合以上標準，如果經營者在網購頁面中通過加粗、鮮艷顏色字體予以標注該類物品不予適用后悔權，那么應當認定其盡到了提請注意義務。而如果經營者未在商品網購頁面的醒目位置予以說明，而只是在售后服務的一般條款中進行規定，相關內容需要經消費者特別搜索才能看到，那么便不能認定其盡到了提請注意義務。

此外，還有一點需要特別注意，這里所講的經“提請注意義務”從而確認格式條款效力、排除消費者權利的前提在于：商品屬于依照其性質不宜適用后悔權。所以，如果某件商品本身屬于依照其性質應當適用后悔權，那么即便經營者在格式條款中盡到了提請注意義務，也不能認定其具有法律效力，這種情況屬于格式條款中應“排除消費者權利”而導致的合同無效情形。

對“商品完好”的判斷

《消法》第25條規定消費者行使后悔權應滿足商品完好這一前提條件，然而“商品完好”這樣的表達頗為含糊，對于此處“商品完好”應作何解讀呢？

（一）收貨步驟視角下對“商品完好”的判斷

對于商品是否符合法條規定的完好，實務界采取的判斷標準是“是否影響到商品的再次出售”，理論界則提出對于完好性的判斷向來有高、中、低三種判斷標準，而此處應采取適當的中標準。筆者認為：實務界提出的“是否影響到商品的再次出售”很容易被商家用來作為不適用后悔權的理由，理論界所說的中標準則顯得過于抽象，對于“商品完好”的判斷，基于通常的收貨步驟予以細化似乎顯得更具有操作性。

首先，如果消費者在收到商品之后，沒有拆開商品包裝，甚至連物流包裝都沒有打開，那么此處不存在商品不完好的理由，理應適用后悔權。

其次，若是消費者收到商品之后拆開了其包裝，那是否就一定不予適用呢？筆者認為，由于商品千差萬別，有些商品價值與包裝聯系緊密，有些則受其影響不大，所以不能采用一刀切的方式，而應當具體問題具體分析。如果是屬于價值與包裝聯系比較緊密的商品，比如拆開包裝后將導致商品價值大幅減損、不能再次出售、再次包裝成本過高等。對于此類商品，一方面，經營者可以通過事先確認的方式排除消費者后悔權的適用，另一方面，經營者也可以與消費者約定不能拆開原廠包裝，從而賦予該類商品能夠適用后悔權。但是，對于商品本身的價值與包裝本身無太大關系，那么則應當適用后悔權，因為此處拆開包裝的行為是消費者檢驗商品的必經程序，并且在拆包的過程中商品本身的價值也未受影響，若是最后僅因為商品不能恢復原先包裝而不以適用后悔權，這便是將后悔權制度置于真空之中，效果就是“看似好看，實則無用”。這也與后悔權的立法宗旨（賦予消費者在信息不對稱的情況下能夠充分查看商品）有所出入。

（二）查看行為對“商品完好”判斷的影響

在消費者對商品進行查看的過程中，在其對商品進行拆封后，消費者的查看商品的行為在何種范圍內不屬于破壞“商品完好”這一條件，是本部分需要研究的另一問題。

對該問題，歐盟立法與我國立法體現了明顯的差異。依據歐盟指令的規定，消費者在行使后悔權的過程中，只要其行使后悔權的行為屬于是為了知悉商品本身所必須的，即便是造成了商品價值的部分貶損，消費者同樣能夠適用后悔權，并且無需對貶損部分進行賠償。換言之，就是適用后悔權的判斷標準是以消費者行使后悔權行為是否合理為依據，而與商品在這一過程中是否發生折損無關。與此相反的是，我國在后悔權制度的設計上，沒有體現出如歐盟立法這般的傾斜力度，與歐盟立法注重查驗過程是否合理相比，我國更多關注的是查驗結果是否完好。因此，即使消費者在查驗過程中主觀上沒有損壞的故意，客觀上也是采用了最合理的將貶損程度降至最低的行為，但只要造成了損壞的結果，也屬于商品不完好的情形，繼而不能適用后悔權。由此可以看出，歐盟立法與我國立法在平衡點的選取上不盡相同，但兩種模式本身無高下之分，皆有其合理之處。因此，不妨換個角度，從歐盟立法中找到某些可取之處來加以適用。

參照歐盟指令的規定，網購中消費者檢驗商品行為的合理性判斷標準應參照消費者在實體店能做出的行為。具體而言，當消費者的檢驗行為在實體店退貨時可以接受，那么就能適用后悔權，反之若消費者的行為超出了其在實體店能夠檢驗商品的程度，同樣行為在實體店不能夠進行退貨的話，則不能適用后悔權。比如，消費者網購的衣服，如果消費者只是進行了簡單的試穿，那自然能夠適用。但是，如果消費者將衣服穿在身上去參加朋友的婚禮，那么便不能進行退貨。同樣，像剪開褲子的扣眼、毀損衣物的吊牌、遺失保修卡或發票、造成劃痕的損壞這些行為在實體店是不能進行退貨的，因此其同樣不能認定為“商品完好”。

首次運費與手續費

（一）首次運費的承擔問題

在消費者行使后悔權的過程中，《消法》規定寄回商品的運費須由消費者支付，對于此筆費用的分配安排沒有太大異議。但值得思考的是：對于被消費者予以退貨的商品，其首次運費應該是由消費者支付還是由經營者支付呢？而若是經營者在首次銷售中承諾的是包郵服務，是否又有所不同呢？

對于這一問題，我國立法和歐盟立法同樣體現出了比較大的差異：依《消法》第25條第3款，當消費者提出行使后悔權時，經營者需要返還的費用是消費者購買商品所支付的價款。由此可見，此處并未要求經營者需要向消費者支付首次運送的快遞費。而對比歐盟指令，對于需要歸還的價款，其特別做了如下表述：“消費者所花費的、包含運輸等的一切費用”。因此，對于這一問題歐盟立法規定的是退還商品本來的價款，同時加上運輸費用。但需要注意的是，這里返還的運輸費用僅限于經營者提供的標準性、基礎性的運輸費用，比如經營者標準的運輸是某個一般的快遞，而消費者為了趕時間換了更優質的快遞公司，那么經營者退還的價款便僅以一般快遞的費用為準。無論如何，我國立法所采用的這種方式，又一次反映了我國在后悔權制度的設計上充分考慮了經營者與消費者的利益平衡。不過，如果消費者首次購買的是包郵產品，一旦其主張后悔權，經營者不能在原本商品的價款中扣除快遞的費用，因為快遞的費用在一開始雙方就約定為“0”。實際上，此種立場也和實踐中各電商平臺在售后服務條款中規定的退貨費用的計算方法一模一樣。

（二）后悔權中的手續費問題

除了首次運費的問題，有一些經營者提出在消費者行使后悔權時，應收取部分手續費。就是商品雖然發生了部分毀損，但是仍然屬于“完好”，此時消費者應給予適當補償。

對于這一觀點，有學者認為本身就是矛盾的偽命題，因為只要發生毀損就不屬于完好，而完好就是意味著沒有毀損。然而，這類觀點忽略了一個細節，就是造成毀損的不僅僅就是商品本身，還有存在于商品之外的損失以及存在于商品之內看不見的損失。故筆者認為，對于商家主張的手續費，也并非完全沒有合理之處。因為，只要消費者行使后悔權，從經營者的角度來說，其必然會遭受損失，這種損失可分為兩類：第一，顯性損失，包括再次對商品進行包裝的費用、包郵情形下貼補的首次運費等。第二，隱形損失，包括因退貨耽誤時間造成的新品價格降低、產品在運輸過程中造成的磨損等，這些隱形損失雖然很難通過數字來予以精確計算，但是這同樣應當成為立法時平衡雙方利益的重要因素。當然，由于后悔權是法定權利，那么經營者在一開始對消費者可能的退貨行為便該有所預料，因此此處對于信賴利益損失的補償也不宜設定過高，有學者認為對于此類費用的設置應控制在商品本身價格的10%以內，并認為這種增設“手續費”的方式能夠避免后悔權的濫用。筆者認為，這樣的觀點值得認可。

此處特別值得一提的是，創設“手續費”的立法依據是什么？正如上文所說，此處“手續費”設定的目的是為了對經營者信賴利益的救濟，那是否其就類似于《合同法》中規定的締約過失責任呢？筆者認為不然。締約過失責任以違反基于誠實信用原則產生的先合同義務為條件，而此處消費者不需要承擔任何先合同義務，只是在實施自身的合法權利。所以，有關“手續費”的規定只可以認定為是消費者與經營者之間的特殊商定，只能在特定條件下，一定數額比例內予以適用——經營者還應當在合同成立之間，盡到提請注意義務，不然能夠撤銷。同時若是商定的“手續費”比例明顯過高，那么則屬于違反《合同法》第40條對于格式條款的有關規定，以及《消法》第26條所規定的不得限定消費者權利，應當認定為無效。

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江蘇省2015年度普通高校研究生實踐創新計劃項目（項目編號：SJLX15_0649）

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