指定監視居住制度再審視：現狀、定位與完善
——以查辦賄賂犯罪案件為視角

□嚴義挺

（中共福建省委政法委員會，福建　福州　350003）

指定監視居住制度再審視：現狀、定位與完善
——以查辦賄賂犯罪案件為視角

□嚴義挺

（中共福建省委政法委員會，福建福州350003）

指定監視居住制度在賄賂犯罪案件查辦中的運用，表現出適用率低、執行時間短、執行成本高等特點，這些特點與該制度在司法實踐中存在的六種濫用形態緊密相關。指定監視居住被定位為羈押替代性措施，在制度設計上存有內在性的矛盾，可以從法教義學的角度進行闡釋。遵循比例原則、嚴格執行指定監視居住的適用條件、構建主體外的第三方監督機制，是完善這項制度的三種可行性路徑。

指定監視居住；羈押替代性措施；濫用形態；賄賂犯罪

一、指定監視居住制度及其特點

刑事訴訟中的強制措施是公檢法三機關依法對犯罪嫌疑人、被告人采取限制或暫予剝奪其人身自由的法定措施。在國外，強制措施也被稱為人身保全措施，因為犯罪嫌疑人人身是偵查終結時案件處理的對象，也是審判開始時審理的對象，因此必須保全犯罪嫌疑人的人身。［1］強制措施分為羈押性措施和非羈押性措施，一般而言，對有逃跑、銷毀證據等可能性的犯罪嫌疑人采取羈押保全措施，對無羈押必要的則配以非羈押性措施候審。世界上多數國家都規定了非羈押性候審制度，在以職權主義訴訟模式為主的國家中，如德國設立了擔保釋放制度，大約四分之一的審前羈押案件適用該制度；［2］［3］法國則規定了司法監督制度，以促進當事人在預審中處于自由狀態；［4］日本也設置了保釋制度，并將其分為權利保釋、裁量保釋和義務保釋等不同情形。［1］在持當事人主義訴訟模式的英美法系國家，更主張被告人對控罪享有自由的抗辯權和防御權，其所規定的保釋制度在性質上屬于被告人應有的訴訟權利，英美法律學者稱其為“保釋權”。［3］

我國刑事訴訟法雖未規定保釋制度，但也有非羈押候審制度，其中的監視居住是一項具有中國特色的強制措施，2012年修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）對其作了進一步細化，增設了指定居所監視居住制度（以下簡稱“指定監居”）。①根據規定，指定監居包含兩種類型：無固定住處型指定監居和有礙偵查型指定監居。前者適用于沒有固定住處的犯罪嫌疑人，后者針對三類特殊犯罪而設，即在涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪中，于住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，可以在指定的居所執行。從學術產出上分析，關于指定監居的研究經歷了2013年的峰值高產期和2014-2015年間的一般高產期之后，2016年開始，研究熱度有所下降（如下表所示）。但是從已逾三年的司法實踐來看，有礙偵查型指定監居多被用于檢察機關查辦賄賂犯罪案件，各地存在的多方面問題依然陸陸續續地反映出來，影響了刑事訴訟的順利進行，有的甚至違背了尊重和保障人權的原則。因此，理論上講，有必要重提指定監居規制論，在對問題進行總結的基礎上，歸納指定監居的濫用形態，反思指定監居制度的應然定位，從而進一步完善該項制度。

2012年至2016年上半年關于指定監居的學術論文產出情況統計表②

從實踐的角度來看，指定監居的適用存在一定的特點，這些特點的產生與下文將論及的諸多濫用形態之間存在緊密的聯系，因此有必要對其作一簡要概括。

一是適用率偏低。長期以來，監視居住的適用率都處于一個很低的水平，查辦貪污賄賂犯罪案件中采用該項強制措施的犯罪嫌疑人不足全部立案人數的1%。［5］從全國范圍來看，新刑訴法施行后，這一數值雖有所上升，但仍然偏低。如2013年，廣西桂林全市僅對4人適用該措施，占全年查處賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人總數的4.3%；③同年，這組數據在江西T市分別為6人和14.3%；④在黑龍江，全省僅有18起案件適用指定監居。⑤近年來，雖然有部分地方的適用率呈上升趨勢，如浙江湖州市吳興區2013年至2015年間適用指定監居人數占比分別為0、12%和26%，⑥但這種低適用率在多數地方呈現持續性狀態，如安徽淮南市2013年至2015年間辦理的職務犯罪案件涉案人員288人，其中適用指定監居的僅15人，且出于辦案安全的考慮，2015年起幾乎不再適用該措施。⑦根據筆者的訪談及查閱到的文獻來看，2013年至2015年間，福建省每年適用指定監居的人數占全部立案偵查的貪污賄賂案件涉案總人數的比例從未超過10%。⑧

二是執行時間少于預期。指定監居的最長期限為6個月，因為這一特點，刑訴法修改后，不少辦案部門認為適用該措施可以增加辦案期限，緩解羈押期限帶來的辦案壓力，但實踐中實際執行期限遠低于6個月的上限。如上述桂林市4名被執行人的監居天數分別為9天、22天、28天、16天，平均不到19天；③江西T市的6名被執行人的監居天數平均為15天，最長的也只有一個半月；④中部S省2013年18起適用指定監居案件的平均執行天數為22.8天，最長的為108天，且和江西T市一樣，均出現了實際執行時間僅1天的情況。⑨

三是執行成本高。指定監居的執行場所有別于羈押場所，須兼具“具備正常的生活、休息條件”“便于監視、管理”“能夠保證辦案安全”等三項基本功能，并需要借助科技手段實施電子監控、通信監控。實踐中，有的地方建設了專門的辦案基地、辦案中心用于執行指定監居，有的則承租諸如培訓中心、酒店等場所用于辦案，所耗費用均不菲。如采取前種做法的西部Y省平均辦案成本達1.5萬元/件；⑨采取后種做法的成本更高，以桂林市為例，每日直接費用達3千元，平均辦案成本約6萬元/件。③這些費用尚不包括辦案人員的工資等人力成本。

二、指定監視居住的濫用形態

雖然從比例上講，指定監居的適用率較低，但全國范圍內此類案件的總量并非少數，且或多或少呈現出具有某些共性的異化或濫用情形，筆者將其歸納為以下六種形態。

（一）超越適用范圍。根據新刑訴法和修改后的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱“新刑訴規則”）的規定，檢察機關適用指定監居的案件類型僅限于特別重大賄賂犯罪案件。從罪名上看，刑法規定的賄賂犯罪包括受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪等七種犯罪，除此之外，不得將指定監居適用于其他罪名。但實踐中，有的地方混同了貪污犯罪和賄賂犯罪，認為只要屬于檢察機關偵辦的案件都可以采取指定監居。如果將指定監居適用于貪污案件的偵辦過程，［6］則實屬偵查權的盲目擴張，是超越職權的違法偵查。

（二）降低適用標準。適用指定監居的賄賂犯罪應至少滿足下列條件之一：（1）涉嫌犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣；（2）有重大社會影響；（3）涉及國家重大利益。實踐中，一是對條件一的認定存在爭議。有的主張依舉報線索的數額來認定，有的認為應依行賄人的證言來認定，認定呈主觀化、隨意化、擴大化傾向，導致一些實際不符合標準的案件被適用于指定監居。如安徽省2013年已適用指定監居查辦的全部賄賂犯罪案件中，最終認定的犯罪數額在50萬元以上的僅占35%，［7］有的地方甚至出現“依舉報→指定監居→逼取口供”的辦案模式，或者為指定監居甲而強行逼取行賄嫌疑人乙的證言的嚴重違法偵查行為。二是重大影響、重大利益的認定缺乏明確的標準。概念的模糊性往往導致偵查人員自由裁斷權的濫用，如在江西省，有的行賄人涉嫌的行賄數額遠未達50萬元，辦案單位僅以其向某縣級干部行賄為由就認定具有重大社會影響并對其采取指定監居。［8］

（三）執行場所不適格。指定監居區別于羈押的最為顯著的特征在于，其執行場所能夠保障犯罪嫌疑人正常生活、休息的要求，立法上明確規定不得在羈押場所和專門的辦案場所執行。如果執行場所無法滿足這一條件，指定監居就異化為與拘留、逮捕并列的第三種羈押措施。實踐中，有的將居所設在某培訓中心，也有的將地點選在某醫院，借以應對被監居人自殺等突發事件，增加了安全保障措施。［9］但仍有不少辦案單位將執行場所設在紀委辦案點等地，忽略了對是否具備正常生活、休息條件的考量，導致居所成為變相的辦案場所，甚至有辦案人員錯誤地認為指定監居制度就是為變相羈押提供法律庇護，借此通過威懾犯罪嫌疑人以獲取口供。此外，居所三項基本功能的立法規定所帶來的高昂的執行成本，也讓多數辦案單位難以負擔，難以充分保障符合要求的專門執行場所。以福建省為例，全省公、檢偵查部門都尚未實現每個縣（區）均配備一處指定監居場所的硬件設施要求，甚至有的地市級檢察機關都未有符合指定監居條件的專門場所。［10］

（四）執行方式不合法。這一濫用形態可視為執行場所不適格的延伸形態。由于犯罪嫌疑人被看守于變相的辦案場所內，相關的辦案程序或手續都由辦案單位自行決定，甚至被忽略，辦案人員可以自由決定訊問時間、訊問方式，在指定的居所對犯罪嫌疑人進行“三班倒”式的輪番審訊或者全天候貼身監視已經成為多地偵查部門的做法，不僅無法保證犯罪嫌疑人正常的生活、休息，使指定監居異化為變相羈押，其嚴厲程度比羈押更甚，違背了立法本意，而且也增加了執行成本。這種超高壓的偵查態勢往往令辦案單位得以在短時間內取得口供，由此出現了指定監居執行期間普遍短于預期的現象，其顯著的負面效應是：一將指定監居這種性質上屬于配合偵查工作的“防御性”強制措施變成一種“進攻性”的偵查手段；二強化了“口供中心主義”的偵查思維，增長了功利主義的偵查動機，無益于取證行為規范化、合理化。

（五）對違反指定監居規定的處理不到位。立法上明確要求被監居人應當遵守“未經批準不得離開居所”等六項規定，并依照違反規定程度的不同作了進一步的細化措施，分別明確了四種應當逮捕和三種可以逮捕的行為。⑩實踐中，有的辦案單位出于利用指定監居較長辦案期限的考慮，即使犯罪嫌疑人出現了違反法律規定的行為，也未依法變更強制措施，而是選擇繼續適用指定監居。如Y市某醫院原藥劑科主任胡某因涉嫌收受藥品經銷商100萬元行賄款被指定監居，執行期間胡某翻墻逃跑未遂，根據規定，對企圖逃跑的犯罪嫌疑人應當予以逮捕，但辦案部門事后增派了6名干警負責看管，并未對胡某依法提請逮捕。［11］

（六）辯護權保障不到位。新刑訴法規定，辯護律師在偵查期間會見在押的特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人需經偵查部門許可，這客觀上給犯罪嫌疑人實現辯護權筑了一面由偵查部門掌控的隔離墻。是否允許辯護律師會見、何時允許會見等，均取決于辦案單位的偵查進展情況，往往只有等到辦案單位認為全案關鍵證據已經獲取并相對固定之后律師會見才予以許可。從允許辯護律師會見的案件占此類案件的比例來看，大部分犯罪嫌疑人的辯護權都無法充分實現。以西南C市為例，允許辯護律師會見的案件占比，2013年為52%，2014年則下降到35%。［12］“這種以偵查部門辦案進展為轉移的會見制度，極大地限制了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，是對辯護權的一種侵犯，對于特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人的權利保障構成很大威脅。”［9］

三、指定監視居住的價值定位重述

從世界范圍來看，減少審前羈押被普遍視為司法文明進步的象征和人權司法保障的一項重要內容。1950年《歐洲人權公約》第五條就已提出，因刑事犯罪被逮捕或拘留的任何人有權在合理的時間內受審或在審判前釋放。（11）“歐洲國家及歐洲人權法院均將其作為審視干預公民人身自由措施的重要評判標準。”［13］聯合國1966年《公民權利與政治權利國際公約》第九條聲明：“等候審判的人受監禁不應作為一般規則。”1998年《保護所有遭受任何形式羈押或監禁的人的原則》第三十八條規定：“以刑事罪名被拘留的人應有權在合理期間內接受審判或在審判前獲釋。”（12）可以說，嚴格限制審前羈押已成為法治國家和地區的一項共識。在普通法系國家，以美國為例，逮捕公民須受到“重罪標準”和“令狀原則”的雙重約束，若警察有理由相信某人犯有重罪（許多州規定判處1年以上徒刑的為重罪），在公共場所可以無令狀逮捕之，但在住宅逮捕須取得逮捕狀（arrest warrant），若在第三人住宅執行逮捕，還須另行取得搜索狀（search warrant）。［14］在大陸法系國家，法國法上認為，先行拘押是一項極為嚴重的措施，實行先行拘押應當滿足實質條件和形式條件的雙重要求；（13）德國法上也明確規定，輕罪案件原則上不允許待審羈押，與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的也不允許待審羈押，且逮捕令只能由法官簽發，簽發后如果認為采取非羈押措施也足以減小調查困難的，法官可以命令延期執行逮捕。［2］與此形成鮮明對比的是，我國以往的司法實踐中普遍存在著高羈押率、高輕罪逮捕率，由此也出現了高羈押率和輕刑率間嚴重不對稱的矛盾，大量的輕罪案件犯罪嫌疑人、被告人被羈押待審。以職務犯罪查辦為例，有研究曾對全國20個基層檢察院2004年至2009年間的逮捕率和羈押率進行過統計，發現這兩個數值均在90%以上，同時，其中判處免刑和緩刑的案件卻高達69.7%。［15］所以，從立法者制度設計的本意來看，完善監視居住的規定、增設指定監居措施，體現了對國際進步司法理念的認可和借鑒，旨在減少對被追訴者人身自由的剝奪，緩和高羈押率與高輕刑率之間的矛盾。其中，指定監居被明確定位為一項“羈押替代性措施”。（14）

從立法本意和條款規定可以看出，羈押替代性措施至少應包含兩個基本特征：一是限制人身自由，二是非羈押性。第一項特征使指定監居區別于取保候審制度。有學者指出，修改前的刑訴法雖然也設置了監視居住，但其出發點并非減少羈押，而是為那些既交不起保證金又找不到保證人，并因此無法被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人提供一個制度出口。［16］［17］所以，舊法對取保候審和監視居住規定了同樣的適用條件。新刑訴法在保留監視居住可作為取保候審替代措施的同時，明確了二者適用上的區別：取保候審以罪名輕微或罪行本身不至于發生社會危險性為主要條件，而監視居住則是以符合逮捕條件為重要前提，二者在適用條件方面有方向性的差異。［18］第二項特征表明，指定監居與拘留、逮捕等剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制措施有本質上的區別。

從我國的特殊國情來看，指定監居的設計同時也吸收了以往司法實踐的成果和紀檢監察制度的相關經驗，對那些適用取保候審或者普通監視居住可能不利于偵查進展的案件，“借鑒紀檢監察調查中‘兩規’‘兩指’的做法，責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、指定的地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明”，［19］并將這一做法吸收進刑事訴訟立法中，從適用條件、審批程序、法律監督等方面作出具體規定來防止該項措施被濫用。以往的辦案實踐表明，對犯罪嫌疑人執行（住處）監視居住難以有效防止串供、毀證等行為，而如果采取逮捕措施，偵查羈押期限又成了辦案的一個掣肘點，這不僅導致監視居住制度在實踐中近乎無人問津，也令檢察機關大量案件都依賴于紀檢監察部門的紀律調查措施，只有在獲取一定的證據材料后才將案件轉入司法程序。從這個意義上講，指定監居在理論上不僅有助于減少羈押性措施的適用，也在一定程度上降低了檢察機關對紀檢監察部門的依賴程度。

需要指出的是，我國指定監居的制度設計本身在理論上存有內在性的矛盾，而從筆者搜集掌握的資料來看，已有的研究尚未對此作出合理的總結和回應。首先是立法定位上的矛盾。指定監居作為“逮捕的替代性措施和取保候審的補充性措施”，［17］嚴厲程度介于取保候審和逮捕之間，并包含有減少適用拘留、逮捕等強制措施的立法目的，但是，指定監居又專門針對三類社會危害性最大的犯罪而設。既然指定監居是一項比羈押更為溫和的措施，為何卻針對三類重罪而設？且指定監居的適用以符合逮捕條件為前提，為何卻不直接適用逮捕？如果這些重罪嫌疑人被依法指定監居，在正常的生活、休息環境中待審，那些輕罪嫌疑人卻被羈押待審，這豈不是明顯的不公和悖論？其次是立法內容上的矛盾。指定監居被定位為羈押替代措施，法律卻又明確規定指定監居的期限可以折抵刑期，事實上肯定了其羈押性質，將其視為一種類羈押或者準羈押措施。再次是實踐操作上的矛盾。辦理特別重大賄賂犯罪案件的安全風險、防范標準、保障任務均明顯高于普通案件，但指定監居的執行卻要求保證涉案人一定的人身自由，避免變相羈押，此舉無疑增加了辦案風險，難免讓偵查人員陷入兩難境地。這也是導致指定監居適用率偏低的重要因素，其替代羈押功能的發揮亦無從談起。

對此，可以從法教義學（15）的角度為上述矛盾作一嘗試性的解釋。第一，從抽象層面上看，指定監居的設置及定位，對于減少羈押性強制措施的適用、貫徹尊重和保障人權原則具有宣示性意義，不應以其在實踐中的作用有限來否認制度設計的這種意義。第二，就法律內容本身而言，指定監居的設置完善了刑訴法的強制措施體系，填補了取保候審與逮捕之間的空白地帶，賦予了辦案單位更多的強制措施選擇權。第三，有助于反向促進偵查部門樹立正確的辦案安全觀念和問責觀念。指定監居的適用過程具有復雜性，對辦案單位安全意識、保障觀念都提出了新的挑戰。在操作層面，保障辦案安全的關鍵在于依法適用指定監居。不符合適用條件的，如經過審查認為犯罪嫌疑人具有明顯的人身危險性等，就不應為了獲得辦案期限上的便利而強行適用；而對于符合適用條件并決定適用的，則應依法保障包括正常生活、休息條件在內的被監居人的法定權益。實踐中發生的犯罪嫌疑人自殺、自殘事件，不少是因為不堪忍受長期羈押、變相羈押、刑訊逼供等帶來的身心痛苦，因此，可以說依法執行指定監居是辦案安全的最有效保障。第四，從司法實際及制度特點來看，當下偵查過程適用指定監居應持謹慎態度。立法上對指定監居規定了一系列嚴格的管控措施，面上看是為了防止權力濫用，實則含有慎用的立法本意。一方面，全國范圍內犯罪數額符合適用指定監居標準的賄賂案件（涉案金額50萬元以上）占此類案件的比例僅有7%-8%，［20］其中還有部分案件并不復雜；另一方面，各地適用指定監居的硬件和軟件設施尚未配套到位，耗費的司法資源較大，適用本身仍處于探索階段。因此，實踐中不應以貫徹新刑訴法為由對指定監居的適用進行盲目的擴張，在理論研究上，應將關注點更多地回歸于總結層面，探索管控和完善指定監居的有效方式。

四、完善指定監視居住適用的三種路徑

（一）指定監居的決定和執行須符合比例原則。完善指定監居適用的首要路徑在于遵循比例原則。比例原則是規范公權力行使的一項重要的抽象性原則，要求權力行使的成本和所欲實現的目的之間存在一個相對合理的比例。在刑事法領域，比例原則亦是審查權力干預公民基本權利合法性的原則，支配了這種干預的啟動層次和執行層次。［21］

指定監居的啟動層次對應的是其決定過程。根據規定，需要適用指定監居的，由偵查部門所在檢察院提出意見，報上一級檢察院偵查部門審查決定。按照比例原則的要求，審查內容應當體現二項子原則：一是適合性原則，采取指定監居是否有助于偵查目標的實現；二是必要性原則，適用指定監居須是實現偵查目標更為適宜的手段，否則應排除適用。實現這兩項子原則的目標有賴于決定權行使主體和方式的改進。首先，從決定主體來看，相比普通監居，指定監居的批準權主體上提一級，反映出立法上希望作為領導機關的上一級檢察院能夠發揮獨立的二次審視作用，促進指定監居的審慎適用。但實踐中，上下級檢察機關之間存在偵查一體化的辦案模式，尤其是重大案件的偵辦通常由上級檢察院統一指揮，立法期待因此難以實現。筆者對東部F省2013年實踐情況做的調查顯示，對下級檢察院全部50余人次的適用建議，上級檢察院偵查部門從未有過實質的否定意見，批準率近乎100%，與其說上下級偵查部門對案件及證據的理解相對一致，不如說二者存在二位一體的事實關系。域外法治國在立法例上，普遍規定了適用強制措施提請權和決定權相分離的制度，后者專由法官行使，如美國聯邦最高法院明確指出：“只有中立及超然的司法人員才有權簽發令狀”；［14］法國法上規定：“對當事人是否適于實行司法監督，由預審法官自主評判。”［4］雖然我國的制度設計決定了照搬移植域外制度缺乏可行性，但基于實質審查的角度，可將批準權轉由上級檢察院審查逮捕部門行使。相比偵查部門，后者主觀上對案件一般沒有先入為主的認識，審查證據相對更為客觀，且新刑訴法關于適用指定監居以符合逮捕條件為前提的規定，亦為審查逮捕部門行使該項權力提供了法律依據。其次，作出決定的過程可以引入聽取第三方意見的機制，包括聽取犯罪嫌疑人和辯護律師的意見，并將意見記錄在卷。這有助于掌握更多的信息以對是否適用指定監居進行準確評估。

在執行層次上，應體現比例原則的第三項子原則——狹義比例原則，即通過嚴格遵守訴訟程序，避免偵查權的恣意，防止執行的手段或強度所帶來的不利與所欲實現的偵查目標之間的比例失衡。這一層次的問題集中體現于第二條路徑即指定監居適用條件的嚴格落實上。

（二）嚴格執行指定監居的適用條件。

1.準確把握特別重大賄賂犯罪的認定要件。首先，對于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪數額是否達到50萬元以上的標準，不能僅僅依據“舉報線索”等案件資料或者“行賄人的證言”等單一證據作出判斷。根據新刑訴法第七十一條規定，適用指定監居的案件以符合逮捕條件為前提；新刑訴法第七十九條規定，逮捕犯罪嫌疑人時首先應當“有證據證明有犯罪事實”。這表明，在擬適用指定監居的案件中，認定犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪數額同樣需要“有證據證明”。同時，根據新刑訴規則第一百三十九條規定，所謂“有證據證明”不是指有單一的證據證明犯罪數額，而是指適用指定監居時，偵查部門所掌握的證據應當已經形成相對完整的證據鏈。（16）對于確有必要適用指定監居的案件，如果取得的證據尚未符合逮捕條件，可以先采取刑拘這一相對短期的羈押措施，利用刑拘期間做好滿足提請逮捕所需證據的收集工作，并對指定監居的必要性作相對充分的評估。其次，由于案件具有“重大社會影響”或涉及“國家重大利益”的適用條件過于模糊，辦案人員的裁量權可能過大，應該慎用此條件。有的實務部門建議以“群眾長期舉報”“可能導致群體性事件”等情形來判斷，［20］這里又涉及如何認定“長期”、群體性事件的“可能程度”等問題，缺乏可操作性；有的認為涉及縣處級以上干部的賄賂案件即可認定，［22］但此類干部人數眾多、崗位重要性各異，且有領導職務與非領導職務之分，難以一概而論，故同樣缺乏說服力。最高人民檢察院有意見認為，可以從特殊的涉案領域（如國防、外交等）、涉案人員的特殊崗位、地位或身份等來進行判斷，［23］該觀點具有參考價值，只是這類案件所占比例相對較低，多數地市級以下偵查部門很少有機會辦理此類案件。在慎用的層面上，筆者建議以涉嫌的犯罪數額這一可視化的標準作為認定的基礎要件。

2.執行的居所和方式應滿足犯罪嫌疑人正常的生活、休息條件，并保證其應有的人身自由。所謂“正常的”，是指普通社會成員日常的生活、休息條件，被指定監居人應享有被取保候審人在其住處的那些生活、休息方面的自由，不同之處是其行動自由被限制在指定的居所之內。正常的休息不同于必要的休息，前者是享有自由權利的體現，后者是在被剝奪自由的情況下，為保持犯罪嫌疑人正常的身體機能而給予的休息，不應將二者混同。實踐中有不少意見主張建設專門的場所用于指定監居，問題是這類場所一旦建成，必然由辦案部門管理維護，除了辦案使用之外難有其他用途，其性質與“專門的辦案場所無異”。“事實上，能否建立專門的指定監居場所本身并不重要，關鍵的問題在于這個專門的場所對公民人身自由的干預程度只能是限制而不能是剝奪。”［13］首先，無論在賓館、培訓中心等何種場所執行，都應實現辦案場所和執行場所的分離。其次，監視的方式和程度應當有別于逮捕，且限于必要和有限的。不僅應排除貼身監視，電子監控亦不得侵犯犯罪嫌疑人的基本隱私權，監視行為本身應當公開、能夠為被指定監居人所知曉。目前，我國尚缺乏規范監視行為的具體規定，相比之下監視行為帶有主觀性和隨意性。日本法上，因監聽可能侵犯個人隱私，其《監視通訊法》對監聽程序作了全面規制；［1］德國的電訊監視由法官決定，且需明確措施的種類、范圍和持續時間，所獲得的材料一旦不再需要即應在檢察院監督下銷毀并制作銷毀筆錄。［24］國外的這些經驗做法對完善我國相關制度具有借鑒意義。

（三）構建主體外的第三方監督制約機制。權力應受監督和制約，是比例原則得以遵循的外部保障。如果說比例原則及關于嚴格執行指定監居適用條件的要求，更多的是強調權力主體自身應該如何依法行權，那么第三方監督機制則是從主體外部探索如何通過制約權力促使權力被依法行使。

之所以強調主體外的第三方，意在與上下級檢察院之間以及同一檢察院不同部門之間的監督相區別，如上一級檢察院對是否適用指定監居的決定權、監所檢察部門對執行情況的監督，其性質均為內部監督，是權力的自我制約機制。自我制約的實質是服務于主體權力行使的二次分權，是主體內部為平衡子部門（系統）間關系而作的權力再分配。實踐表明，主體內部監督往往缺乏應有的剛性，形式可能大于內容。以福建省為例，2013年全省檢察機關偵查監督部門對偵查部門決定或執行指定監居的案件中，啟動監督程序的不足15起，占比僅有25%。［10］事實上，上下級檢察院之間領導與被領導的關系、不同內設部門為同一檢察院行使權力服務的機構設置等都決定了他們無法形成真正有效的權力制約機制。第三方監督機制包含兩種模式：以權力制約權力和通過權利制約權力，具體表現為通過加強公安機關對執行活動的實質參與實現制約和通過保障辯護權利實現制約。

公安機關是指定監居的執行機關，立法上考慮到辦案的實際需要，規定檢察院在必要時可以協助公安機關執行，這種協助往往讓檢察院這一應然上的執行協助者成為實然下的執行主導者。從部分省市的實踐探索來看，推行聯合執行是一種較為可行的完善方法。［22］具體來講，公安機關作為執行機關，負責看管和押解，檢察機關偵查部門負責審訊，二者在“執偵分離”的過程中相互監督：檢察機關的每次審訊應當辦理相關的提押、傳喚手續，公安機關同步記錄審訊地點、時間等，并將記錄情況隨案附卷移送，以備日后可能的非法證據排除程序使用；檢察機關對執行過程的合法性進行監督。通過此類雙向規制，可以有效提高執行的規范性，避免偵查權的濫用。同時，基于公安警力資源有限性的考慮，檢察機關可以派司法警察協助執行，但執行過程應受公安機關指揮。

保障被采取強制措施、特別是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人的防御權是司法文明的一項共識，辯護權是防御權的核心。美國在1964年“Massiah V.U.S.”案中就已確認，訊問前必須告知犯罪嫌疑人有權聘請律師，未告知此義務而取得的供述不得作為證據，在犯罪嫌疑人要求會見律師而律師未到場之前，警方訊問取得的供述亦不得作為證據。［14］盡管我國立法上對辯護律師會見特別重大賄賂案件犯罪嫌疑人有所限制，但這種限制應當屬于程序審查性質而非排除性質，偵查部門經審查后，應以準許會見為原則，以不予批準為例外，充分保障犯罪嫌疑人的辯護權。對不同意會見申請的，偵查部門應該書面說明理由，并將相關材料隨案附卷移送，同時報上一級檢察院偵查監督部門和控申部門備案。辯護律師對不予批準有異議的，可以向上一級檢察院申請重新審查，復查后同意原決定的，應及時書面答復辯護律師；不同意原決定的，應要求下級檢察院糾正并安排會見。

五、結語

法教義學主張，法律是法學研究的對象，是裁判的標準，不應隨意主張修改法律，應當對法律進行合理的解釋，將不合理的法律條文解釋為合理的理想規定。［24］這種審視法律的態度盡管可能存在爭議，但對于研究指定監居這項新的制度或具有啟發意義。盡管這項制度存在矛盾、被濫用甚或是缺陷，但其仍應在司法實踐中不斷得到完善，以更好地發揮這項制度的應有功能，這是理論研究的第一層意義。同時，指定監居的價值定位、完善路徑等，無不體現了刑事訴訟中應謹慎適用剝奪人身自由之強制措施的要求，體現了對訴訟公權力的反思與限制，指定監居的準確適用同其他公權力的行使一樣，核心在于限權，路徑也在于限權，這是再次審視指定監居制度的第二層、也是更深層次的意義。

注釋：

①參見新刑訴法第七十二至七十七條，新刑訴規則第四十五、一百一十至一百二十八條。

②數據來源見中國知網（CNKI），數據庫范圍為“期刊”，搜索時間：2016年6月15日。新刑訴法于2013年1月1日起施行，指定監居屬于新增制度，因此2013年成為該領域研究的高產期。雖然2016年的論文產出為不完全統計，但從數量上分析，仍可得出產出數量呈下降趨勢的推論。

③鄒定華、蔡春生：《2013年桂林市檢察機關適用指定居所監視居住強制措施的調查報告》，《中國刑事法雜志》2014年第1期，第127-128頁，第130頁。

④謝小劍、趙斌良：《檢察機關適用指定居所監視居住的實證分析——以T市檢察機關為例》，《海南大學學報（人文社會科學版）》2014年第5期，第76-77頁，第77頁。

⑤閔春雷、楊波、謝登科、賈志強：《東北三省檢察機關新刑訴法實施調研報告》，《國家檢察官學院學報》2014年第3期，第46頁。

⑥畢琳、崔鵬、楊植橙：《特別重大賄賂犯罪案件的指定居所監視居住——以浙江省湖州市吳興區檢察院的辦案實踐為視角》，《人民檢察》2016年第1期，第65頁。

⑦鄭義成：《指定居所監視居住適用問題實證研究——基于淮南市檢察院2013年以來的案例分析》，《淮南師范學院學報》2016年第2期，第73頁。

⑧李明蓉、滕忠、張旻：《福建檢察機關刑訴法實施情況調研報告》，《國家檢察官學院學報》2014年第5期，第41-42頁。

⑨周茂玉、吳楊澤：《檢察機關指定居所監視居住實證考察及完善建議》，《人民檢察》2014年第12期，第54頁。

⑩參見新刑訴法第七十五條，新刑訴規則第一百二十一條。

（11）《歐洲人權公約》，北京大學法學院人權與人道法研究中心網，http://www.hrol.org/Documents/RegionalDocs/2012-11/67.html，訪問日期:2016年6月17日。

（12）聯合國人權事務:《公民及政治權利國際公約》（我國于1998年簽署該項公約），http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm，訪問日期:2016年6月17日。聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》（聯合國大會1998年12月9日第 43/173號決議通過），http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/36.PDF，訪問日期:2016年6月17日。

（13）實質條件要求受指控的犯罪為重罪，且先行拘押為保存證據的唯一手段，或保障社會秩序免受犯罪擾亂所必要；形式條件主要指須由預審法官作出先行拘押的裁定，且應立即開庭。參見［法］卡斯東·斯特法尼等著:《法國刑事訴訟法精義（下）》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第608-610頁。

（14）參見郎勝主編:《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第157頁；《王兆國關于刑事訴訟法修正草案的說明（實錄）全文》，http://www.china.com.cn/policy/txt/ 2012-03/08/content_24838939_4.htm，訪問日期:2016年6月17日。

（15）法教義學主張認可和尊重實在法的權威，并以此為前提進行法律和法學的描述、解釋和研究。

（16）新刑訴規則第一百三十九條規定：“有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形:（一）有證據證明發生了犯罪事實；（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。”

［1］［日］田口守一.刑事訴訟法（第五版）［M］.張凌，于秀峰，譯.北京:中國政法大學出版社，2010:53-54，82-86，203.

［2］德國刑事訴訟法典［M］.李昌珂，譯.北京:中國政法大學出版社，1995:34，48-52.

［3］黃利.保釋與取保候審制度比較研究——兼論保釋制度對我國取保候審制度改革的借鑒［D］.北京：中國政法大學，2006.

［4］［法］卡斯東·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法精義（下）［M］.羅結珍，譯，北京:中國政法大學出版社，1999:594，594.

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［6］周茂玉，吳楊澤.檢察機關指定居所監視居住實證考察及完善建議［J］.人民檢察，2014（12）.

［7］最高人民檢察院反貪污賄賂總局.反貪工作指導（2014年第2期）［M］.北京:中國檢察出版社，2014:146.

［8］謝小劍，趙斌良.檢察機關適用指定居所監視居住的實證分析——以T市檢察機關為例［J］.海南大學學報（人文社會科學版），2014（5）.

［9］閔春雷，楊波，謝登科，賈志強.東北三省檢察機關新刑訴法實施調研報告［J］.國家檢察官學院學報，2014（3）.

［10］李明蓉，滕忠，張旻.福建檢察機關刑訴法實施情況調研報告［J］.國家檢察官學院學報，2014（5）.

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［16］陳衛東.刑事訴訟制度論［M］.北京:中國法制出版社，2011:174.

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［22］江西省南昌市人民檢察院課題組.適用指定居所監視居住若干實務問題研究［J］.人民檢察，2014（18）.

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［24］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，1999:3.

（責任編輯：金石）

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嚴義挺，中共福建省委政法委員會辦公室干部，主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。