“勤勉檢索”制度與孤兒作品使用

【摘要】國際社會普遍將“勤勉檢索”制度作為合理使用孤兒作品的前置程序進行立法，其意義除維系利益平衡之外，還包括授權(quán)使用孤兒作品、豁免侵權(quán)責(zé)任等。影響“勤勉檢索”制度的因素包括檢索成本、適用主體、技術(shù)條件等。我國對“勤勉檢索”的立法應(yīng)學(xué)習(xí)借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，從法律性質(zhì)、查找標準、適用效力、補償機制、調(diào)整對象等方面做出科學(xué)的制度安排。

【關(guān)鍵詞】 孤兒作品；勤勉檢索；版權(quán)

【作者單位】盧珺，江西財經(jīng)大學(xué)，海南政法職業(yè)學(xué)院。

“勤勉檢索”（diligent search）是國際社會在版權(quán)立法中為合理使用“孤兒作品”（orphan work）設(shè)置的前置程序，作品使用者只有履行了該項義務(wù)，才能按照法律規(guī)定使用這些作品。“勤勉檢索”是孤兒作品版權(quán)立法必然涉及的難點和焦點問題。我國現(xiàn)行著作權(quán)法及其配套法規(guī)沒有涉及孤兒作品的內(nèi)容。2014年，國家版權(quán)局在著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第51條提出，采取“盡力查找+使用費提存+申請與審批”模式作為使用孤兒作品的基本制度，“具體實施辦法，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定”。目前，“盡力查找”適用的標準、效力、對象、方式與例外等問題尤其受到社會各界的關(guān)注，存在學(xué)術(shù)分歧與不同的立法主張，而國外的孤兒作品“勤勉檢索”制度可以提供有益的借鑒與啟示。

一、“勤勉檢索”制度的立法淵源

1.“勤勉檢索”制度的法律價值

孤兒作品版權(quán)問題始于數(shù)字時代大量版權(quán)資源的“擱置”與日益旺盛的社會需求之間的反差。“勤勉檢索”的目的不是限制，而是要促進孤兒作品的使用，所以“勤勉檢索”的宏觀功能是維系利益平衡。

“取得授權(quán)”是“勤勉檢索”的微觀功能之一。比如，2012年英國政府的版權(quán)政策聲明指出，對孤兒作品的使用必須以履行“勤勉檢索”義務(wù)為要旨。美國版權(quán)局認為，“勤勉檢索”不是剝奪作品的版權(quán)，而是允許使用者非排他性地使用作品[1]。“勤勉檢索”的另一項微觀功能是“免責(zé)依據(jù)”。孤兒作品版權(quán)問題的瓶頸是“授權(quán)”，“勤勉檢索”不僅讓使用者擺脫了授權(quán)羈絆，而且不再有涉及侵權(quán)的忌憚。比如，美國《孤兒作品法案》規(guī)定，非營利目的使用作品并履行了“勤勉檢索”義務(wù)的公共機構(gòu)，可免予對權(quán)利人的經(jīng)濟補償。

2.“勤勉檢索”制度的普適性特征

2006年，“勤勉檢索”制度首創(chuàng)于美國《孤兒作品法案》。2007年，國際出版者協(xié)會與國際圖書館學(xué)會聯(lián)合發(fā)布了《孤兒作品使用原則》，其第1條就是“應(yīng)當勤勉地搜索權(quán)利所有者”[2]。2009年，歐盟委員會在《關(guān)于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品的最終報告》中借用了美國《孤兒作品法案》的“勤勉檢索”概念。此后，加拿大、日本、韓國、英國等國家的立法以及澳大利亞等國家的版權(quán)法改革報告都吸納了“勤勉檢索”的成分。目前，國際社會對孤兒作品的立法，無論是美國的責(zé)任限制模式、歐盟和我國香港特別行政區(qū)的法定許可模式，還是加拿大、日本、韓國等國家采用的強制許可模式，都將“勤勉檢索”作為合理使用孤兒作品的前置程序進行規(guī)定，可見這種制度的普適性。“勤勉檢索”是針對使用者合理利用孤兒作品的一種巧妙而富有創(chuàng)造性的制度設(shè)計，為權(quán)利人、作品使用者、許可審批機關(guān)以及司法機構(gòu)提供了各自遵循的行為準則。

二、影響“勤勉檢索”制度立法的因素

1.檢索成本

高昂的查找成本（包括時間成本與經(jīng)濟成本）制約著作品使用者履行“勤勉檢索”義務(wù)的積極性。比如，據(jù)英國JISC估算，落實每部作品的版權(quán)狀態(tài)需要0.5天，而完成英國國家圖書館全部孤兒作品的查證，需要1.5萬年。英國國家檔案館曾花兩年的時間對館藏1114份遺囑進行版權(quán)清理，得到落實的權(quán)利人不足50%，僅版權(quán)清算費就高達3.5萬英鎊[3]。為了降低“勤勉檢索”成本，許多國家和地區(qū)在立法中采取了簡化查找程序、提高檢索效力等措施。比如，日本通過事先提存現(xiàn)金擔(dān)保的方式降低審批成本；歐盟則規(guī)定，先前的“勤勉檢索”結(jié)果對后來的作品使用者具有適用性。最有特色的當屬韓國版權(quán)法的“表面查找”制度。其一，作品使用者按照法定的媒體、渠道、方式發(fā)布公告，在規(guī)定期限內(nèi)未收到回應(yīng)，即可使用作品。其二，作品使用者向版權(quán)集體管理組織或者兩位曾被授權(quán)使用該作品的個人發(fā)出咨詢函，在法定期限內(nèi)未收到回復(fù)，即可使用作品。

2.適用主體

不同主體性質(zhì)的使用者被賦予的“勤勉檢索”義務(wù)不同。比如，按照歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，“勤勉檢索”只適用于圖書館、教育機構(gòu)、博物館、檔案館、電影或錄音資料館及公共廣播組織等機構(gòu)，顯然是為了執(zhí)行“公共利益使命”的“特定目的”[4]。這種主體限定，既解決了以公益為目的對孤兒作品的使用問題，又防止了適用主體泛化，以免對權(quán)利人利益造成大的負面影響。無獨有偶，美國《孤兒作品法案》在“勤勉檢索”問題上同樣對公共機構(gòu)給予了特別關(guān)照，公共機構(gòu)在符合法定條件下履行“勤勉檢索”義務(wù)后，除了可以享受合理補償免責(zé)，還可以享有“禁令救濟豁免權(quán)”，即只要教育機構(gòu)、圖書館、博物館、檔案館等公共機構(gòu)事先在版權(quán)局就使用孤兒作品進行登記備案，履行了“勤勉檢索”義務(wù)，并在對孤兒作品的使用中融入了智力勞動，即通過修改、重組、轉(zhuǎn)化等方式使作品傳達出新的表達，就可以不受禁令制約，繼續(xù)使用作品，且自己創(chuàng)作的作品享有版權(quán)。但是，這項規(guī)定不適用于機構(gòu)對孤兒作品的營利性使用與復(fù)制行為。

3.技術(shù)條件

無論何種原因形成的孤兒作品，其權(quán)利人無法確認或者“失聯(lián)”，都與版權(quán)管理信息系統(tǒng)不健全有關(guān)。比如，美國在加入《伯爾尼公約》之前，由于施行作品登記備案與呈繳制度，國家版權(quán)行政管理部門掌握著較為全面的各類型作品的版權(quán)信息。美國加入《伯爾尼公約》后，由于施行版權(quán)自動保護制度，權(quán)利人不再有將自己作品進行登記備案的義務(wù)，導(dǎo)致大量孤兒作品的出現(xiàn)。而歐盟之所以選擇法定許可制度解決孤兒作品的版權(quán)問題，也與其版權(quán)管理信息系統(tǒng)的完備性有關(guān)。其一，MILE系統(tǒng)。該系統(tǒng)由倫敦布里奇藝術(shù)圖書館和13家歐洲藝術(shù)圖書館及網(wǎng)絡(luò)公司聯(lián)合建立，這些機構(gòu)的孤兒作品信息通過該系統(tǒng)得到顯示[5]。其二，ARROW系統(tǒng)。該系統(tǒng)的核心功能是版權(quán)登記，能為用戶提供分布式的版權(quán)信息查找[6]。使用者通過版權(quán)管理信息系統(tǒng)查找孤兒作品，不僅可以降低成本，而且系統(tǒng)能夠客觀地記錄與反映使用者履行“勤勉檢索”的情況。

三、關(guān)于我國“盡力查找”制度立法的思考

1.法律性質(zhì)

著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第51條提出，將孤兒作品的使用建立在“盡力查找+使用費提存+申請與審批”模式之上，該條款明顯借鑒了加拿大、韓國和日本等國家的立法經(jīng)驗，但是，強制許可模式在我國存在“水土不服”的問題。一方面，我國至今沒有版權(quán)強制許可制度，缺乏立法與實踐經(jīng)驗。另一方面，在強制許可制度下，補償金需要事先提存，這不僅增加使用者的負擔(dān)，而且如果出現(xiàn)轉(zhuǎn)移支付障礙，那么權(quán)利人就得不到補償。此外，強制許可制度會大幅度增加行政成本，給公共財政造成壓力。比較全球關(guān)于孤兒作品的版權(quán)立法，“法定許可制度”在我國或許更有立法與實踐的價值。一方面，學(xué)者在對強制許可、法定許可和授權(quán)許可等模式比較后認為，法定許可具有的優(yōu)勢與先進性成為共識[1]。另一方面，我國版權(quán)制度和司法實踐對法定許可多有涉及。加上歐盟《孤兒作品指令》和我國香港特別行政區(qū)的相關(guān)法律對孤兒作品使用的法定許可模式有較為成功的案例。

2.查找標準

查找標準是孤兒作品立法的核心內(nèi)容。2009年，歐盟委員會在《關(guān)于數(shù)字保存、孤兒作品和絕版作品最終報告》中建議對“勤勉檢索”的認定標準做詳細描述[7]。歐盟《孤兒作品指令》因此規(guī)定了最低檢索標準。歐盟《孤兒作品指令》（附件）根據(jù)報紙、期刊、圖書、藝術(shù)作品、建筑作品等分別制定了“勤勉檢索”標準，具有合理性，因為成為“孤兒”的原因不同，所以不同類型作品的版權(quán)中介組織、數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的運行與健全程度也不同，這些都影響著查找的難度。另外，不同作品類型適用差異化的“勤勉檢索”標準，可以提高制度的針對性，減少周折，提高效率。與此不同，美國《孤兒作品法案》考慮到技術(shù)的創(chuàng)新性，沒有制定最低檢索標準，而是適用“最佳行規(guī)”。我國使用孤兒作品的查找標準要具有“合理性”，一方面，不能定得過低，以防制度被濫用，使大量的作品“被孤兒”；另一方面，又不能要求過高，使制度無法執(zhí)行。我們應(yīng)將歐盟的“最低標準”和美國的“最佳行規(guī)”融合，建立動態(tài)差異化的查找標準。

3.適用效力

美國《孤兒作品法案》要求使用者獨立履行“勤勉檢索”義務(wù)，不能直接援引在先作品使用者的檢索結(jié)果，這是對“一次檢索多次使用”效力的否定。這種規(guī)定有助于通過不同使用者對同一作品的不同方法、路徑以及不同時間的檢索發(fā)現(xiàn)和確認權(quán)利人，但是，也增加了檢索的時間成本與經(jīng)濟成本。而歐盟《孤兒作品指令》認可“一次檢索結(jié)果多次使用”的法律效力，即某一成員國被認可的針對某一作品的檢索結(jié)果，可以被其他成員國的作品使用者直接用來作為自己履行“勤勉檢索”義務(wù)的證據(jù)。我國立法應(yīng)提高“盡力查找”結(jié)果的效力，即先作品使用者已有的查找結(jié)果，可以使另外的使用者因未直接履行查找義務(wù)而使用同一作品免責(zé)。另外，應(yīng)根據(jù)技術(shù)創(chuàng)新和版權(quán)信息管理系統(tǒng)的建設(shè)情況適時修訂最低查找標準，以便使更多孤兒作品的權(quán)利人“現(xiàn)身”，及時取消孤兒作品登記。

4.補償機制

歐盟《孤兒作品指令》、美國《孤兒作品法案》、我國香港特別行政區(qū)版權(quán)法等規(guī)定，使用孤兒作品適用“先使用，后付費”原則；而加拿大、韓國、日本等國家的版權(quán)法采取“先付費，后使用”原則；后一種模式被我國著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第51條采納。一方面，應(yīng)該按照文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、電影作品、計算機軟件等不同作品類型和翻譯、改編、攝制、廣播、復(fù)制等不同使用方式制定不同的付費標準。另一方面，應(yīng)針對不同的適用主體制定區(qū)別化的付費標準，特別是對教育機構(gòu)、圖書館、檔案館等公共機構(gòu)適用相對較低的付費標準。還應(yīng)制定使用費轉(zhuǎn)付期限，在法定期限內(nèi)（比如匈牙利版權(quán)法規(guī)定的期限是5年），版權(quán)行政管理機關(guān)或其授權(quán)組織無法確認并聯(lián)系權(quán)利人向其轉(zhuǎn)付使用費，那么應(yīng)將使用費返還作品使用者，或者納入公共基金統(tǒng)一管理使用。

5.調(diào)整對象

歐盟《孤兒作品指令》以法定許可制度為基礎(chǔ)，而法定許可是一種權(quán)利限制方式，只適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表作品只有在通過“勤勉檢索”無證據(jù)表明權(quán)利人持反對意見的情況下才能使用。加拿大、日本等國家由于對孤兒作品的立法同樣采取了強制許可限制模式，因此也不適用于未發(fā)表作品。按照美國《孤兒作品法案》的規(guī)定，使用孤兒作品適用責(zé)任限制模式，將已發(fā)表作品和未發(fā)表作品都作為適用對象。“發(fā)表權(quán)”是權(quán)利人享有的一項重要權(quán)利，這種權(quán)利的行使決定了權(quán)利人對后續(xù)利益的享有。將未發(fā)表作品當成“盡力查找”的適用對象也與世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)條約和鄰接權(quán)條約相悖，因此，不應(yīng)將未發(fā)表作品囊括進我國法律制度中對孤兒作品“盡力查找”的范圍。

[1] 趙力. 數(shù)字化孤兒作品法律問題研究[M]. 北京：經(jīng)濟日報出版，2015：36.

[2] 中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng). 國際出版者協(xié)會和國際圖書館協(xié)會確立孤兒作品使用原則[EB/OL]. http：//www.lawtime. cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.Html.

[3] 翟建雄，鄧茜. 孤兒作品的數(shù)字化利用：歐洲的立法與實踐[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detai/2013/01/id1813216.Shtml.

[4] 管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較[J].河北法學(xué)，2013（6）：135-142.

[5] Metadata Image Library Exploitation[EB/OL] . http：//www.mileproject.eu/home.

[6] 楊佩霞.論版權(quán)制度下孤兒作品的保護[J].中國版權(quán)，2012（3）：44-47.

[7] i2010 Digital Libraries Copyright Subgroup Recommend Key Principles for Rights Clearance Centres and Databases for Orphan works[EB/OL] . http：//ec.europa.eu/information-society/activities/digital.