行政犯罪既不能“以罰代刑”，也不能“以刑代罰”

王圓圓

【摘要】行政處罰與刑事處罰的銜接問題一直是困擾我國理論和執(zhí)法實踐的難題。目前，我國在司法適用中，對行政處罰與刑事處罰競合時應(yīng)如何處理，實踐中做法不一，存在銜接不協(xié)調(diào)、銜接不暢等問題。為了更好地實現(xiàn)行政處罰與刑事處罰的有效銜接，應(yīng)進一步完善兩法銜接時的處理模式，靈活適用不同的銜接方式和方法。

【關(guān)鍵詞】行政處罰 刑事處罰 銜接

【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A

行政犯罪行為，既違反了行政法規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，又違反了刑法規(guī)范應(yīng)當受到刑事處罰，因此就產(chǎn)生了行政處罰與刑事處罰的銜接問題。而這一銜接問題，也一直是困擾我國理論和執(zhí)法實踐的難題。

行政處罰與刑事處罰銜接適用中存在的問題

對行政處罰與刑罰發(fā)生競合或沖突時如何處理，我國法律并沒有規(guī)定明確的標準，以致實踐中對二者競合時如何處理，執(zhí)行方式不一。原則上，對于行政犯罪應(yīng)當同時適用行政處罰和刑罰，但實踐中并不是所有情形下對兩種處罰同時適用都是合理的和必要的。例如，對某一行政犯罪行為，就沒有必要同時處以罰款和沒收財產(chǎn)，因為如果先執(zhí)行沒收財產(chǎn)再執(zhí)行罰款，則當事人將無款可罰。又如先執(zhí)行罰款再執(zhí)行沒收財產(chǎn)，對于當事人而言，其實與單處沒收財產(chǎn)結(jié)果是一樣的。再如，罰款與罰金，二者在處罰性質(zhì)、適用對象、程序、主體、依據(jù)等方面都有嚴格的區(qū)別，原則上，罰款與罰金不能同時適用，因為二者都屬于經(jīng)濟懲治手段。但實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)往往已經(jīng)作出行政處罰決定后，才發(fā)現(xiàn)行為可能涉嫌犯罪而向司法機關(guān)移送。根據(jù)我國《行政處罰法》第二十八條之規(guī)定，罰款應(yīng)當折抵罰金。但如果行政機關(guān)還未給予當事人行政處罰的，那么行政機關(guān)在法院作出罰金判決后還能否再處以罰款，對此法律并沒有明確規(guī)定。雖然我國法律出于合理性的考量，在相關(guān)法律中（如《行政處罰法》第二十八條）針對一些特殊情況做出了具體規(guī)定，避免了行政處罰與刑罰的同時適用，但這些規(guī)定內(nèi)容和數(shù)量仍有限，只能解決執(zhí)法實踐中的小部分問題，大部分行政處罰與刑罰競合時如何適用的問題，相關(guān)法律沒有明確規(guī)定，實踐中往往由相關(guān)機關(guān)自由裁量決定如何執(zhí)行。可能出現(xiàn)以罰代刑、只刑不罰、同罪不同罰等情況，從而損害法律的公正和尊嚴。

行政處罰與刑事處罰的銜接不暢

第一，以罰代刑。執(zhí)法實踐中司法機關(guān)辦理的大多數(shù)行政犯罪案件是由行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)或移送的案件，只有少數(shù)行政犯罪案件由公安機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)或群眾舉報方式來發(fā)現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)只有在認為某一違法行為可能涉嫌犯罪時，才會把案件移送給司法機關(guān)。實踐中，行政機關(guān)掌握著是否移送案件的主動權(quán)，案件能否最終移送，主要依賴行政機關(guān)的積極性與主動性，但卻沒有制度上的強制保障。行政機關(guān)應(yīng)當移送案件而不移送或“以罰代刑”的現(xiàn)象仍屢見不鮮。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政違法與行政犯罪界限不明，加之取證標準不統(tǒng)一，一些行政執(zhí)法人員對移送工作有畏難情緒，為避免麻煩，該移送的也不主動移送，而以罰代刑處理；二是不少行政機關(guān)把辦理的案件數(shù)、罰款數(shù)與工作業(yè)績、福利、獎金等相掛鉤，導(dǎo)致執(zhí)法工作人員在明知行為可能涉嫌犯罪時，也不移送司法機關(guān)，而以罰代刑來處理；三是一些行政執(zhí)法人員法律素養(yǎng)不高、能力水平有限，執(zhí)法中不能辨明某一違法行為是否可能涉嫌犯罪，過失造成以罰代刑的結(jié)果；四是一些行政執(zhí)法人員礙于人情而徇情枉法、徇私舞弊，收受賄賂，該移送的案件不移送，而以罰代刑。

第二，只刑不罰。在兩法銜接實踐中，以罰代刑是多發(fā)情況，但也有只刑不罰的現(xiàn)象。行政處罰對刑事處罰有彌補的作用，在一些行政犯罪案件中，在對被告人判處刑罰的同時，還需要進行行政處罰。例如，對于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事責任時，為了防止其再實施類似的違法犯罪行為，可能還需要行政執(zhí)法部門吊銷其生產(chǎn)經(jīng)營許可證，使其幾年內(nèi)甚至終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作等。但實踐中，一些司法人員在追究犯罪人的刑事責任后就認為案件處理完畢了，對犯罪行為還需要行政機關(guān)進行行政處罰的情況，常常重視不夠，聽之任之；而行政機關(guān)因各種因素影響，常常不主動進行調(diào)查處理。

第三，既未予以刑事處罰也未予以行政處罰。在實踐中，有時司法機關(guān)對一些移送案件，由于證據(jù)不足或行為不構(gòu)成犯罪等原因，最終并沒有追究其刑事責任，宣判無罪，或不起訴，或撤回等。但此類行為大都違反了行政法規(guī)范，應(yīng)該給予行政處罰，司法機關(guān)應(yīng)該將案件移送給行政機關(guān)進行處理。但是，我國相關(guān)法律法規(guī)對行政機關(guān)向司法機關(guān)如何移送案件規(guī)定較多，卻缺乏對司法機關(guān)向行政機關(guān)移送案件的相關(guān)規(guī)定。司法實踐中，司法機關(guān)很少將此類案件再退回行政機關(guān)進行行政處罰。

行政處罰與刑事處罰競合時的處理模式

行政犯罪中對于如何解決行政處罰與刑事處罰之間的競合問題，目前爭論頗多，歸納起來主要有三種觀點，即選擇適用（或稱“代替主義”）、合并適用（或稱“雙重適用”）、附條件并科（或稱“免除代替”）。根據(jù)我國具體立法和司法實踐情況，筆者認為，我國對于行政處罰與刑事處罰競合的處理，應(yīng)以“合并適用”為原則，以“擇一適用”為例外。

第一，以“合并適用”為原則。行政處罰與刑事處罰競合時原則上采用“合并適用”。主要理由在于：一是行政犯罪既違反了行政法規(guī)范又違反了刑法規(guī)范，但行政處罰與刑事處罰并不能互相吸收，因為二者的性質(zhì)、形式、理論基礎(chǔ)等存在差異，對違法行為同時適用行政處罰和刑事處罰并不違反“一事不再理”原則。 “一事不再罰款”，并不排斥其他行政處罰種類的多次適用，如果二者不能同時適用，那么是選擇已經(jīng)作出的行政處罰適用，還是將行政處罰撤銷、適用刑事處罰，無論采用哪一種方式，都抹殺了行政處罰與刑事處罰二者本質(zhì)的區(qū)別，也給行政執(zhí)法和刑事司法實踐帶來難題，有損法律的公正性和權(quán)威性。二是行政處罰與刑事處罰的形式和功能不同，兩者同時適用可以彌補對方的不足，達到懲治和預(yù)防犯罪的效果。一方面刑事處罰比行政處罰嚴厲，而行政處罰形式多樣，一定程度上可以緩解刑罰的過于剛性和嚴厲性。另一方面行政處罰形式靈活多樣，但其嚴厲性受限、威懾力不足，對具有嚴重社會危害性的行政犯罪，無論適用何種行政處罰，都會顯得力不從心，只有同時適用刑事處罰，才能達到懲治犯罪的目的。例如，針對走私武器、彈藥等具有嚴重社會危害性的行為，適用何種行政處罰都不能消除其社會危害性，只有同時適用自由刑等刑事處罰，預(yù)防與懲治犯罪的目的才能實現(xiàn)。

第二，以“擇一適用”為例外。行政處罰與刑事處罰二者在性質(zhì)、形式和功能等方面都存在不同，對于行政犯罪法理上應(yīng)該同時適用行政處罰與刑事處罰，但是實踐中并非任何情況下同時適用行政處罰與刑事處罰都具有合理性和必要性，為防止對行為人同一性質(zhì)權(quán)益的過度剝奪，對于功能相同或相似的行政處罰與刑事處罰在適用時應(yīng)該受到一定的限制。例如，罰款與罰金、行政拘留與拘役、有期徒刑等。因此，應(yīng)將“擇一適用”作為合并適用原則的例外情形。

第三，應(yīng)注意的問題。當行政處罰與刑事處罰競合，在采用上述處理模式時，還應(yīng)注意以下幾個問題：一是在合并適用行政處罰與刑事處罰時，應(yīng)遵循刑事優(yōu)先原則，以刑事處罰為主，行政處罰為輔。一般情況下，執(zhí)法過程中，一旦刑事法律程序啟動，行政執(zhí)法手段應(yīng)當暫停，待刑事司法機關(guān)處理后視案件的情況，再決定是否還需要對行為人進行行政處罰。但是，有原則就有例外，有些案件并不能在作出刑事判決后才進行行政處罰。因為行政處罰有及時性的特點，有的案件刑事追訴過程期限較長，如果不先對此進行行政處罰，就可能造成更嚴重的危害結(jié)果。特別是在食品安全犯罪、環(huán)境安全犯罪中，責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證在及時遏制危害后果擴散、打擊行政違法行為方面的作用是顯著而有效的。二是作為合并適用的例外情形，“擇一適用”的前提是行政處罰已經(jīng)被執(zhí)行完畢但刑罰尚未開始執(zhí)行，對于性質(zhì)或功能相似的刑事處罰與已執(zhí)行完畢的行政處罰就存在折抵的問題。如果行政機關(guān)對違法行為還未作出行政處罰或行政處罰還未執(zhí)行，在此情形下若法院對違法行為判處刑事處罰，鑒于司法權(quán)的優(yōu)先性和終局性，只執(zhí)行刑事處罰即可，因而不存在折抵的問題。

行政處罰與刑事處罰適用方法上的銜接

在行政處罰與刑事處罰銜接實踐中，包括“先罰后刑”、“先刑后罰”和“免刑后再罰”三種情形。

第一，先罰后刑的適用銜接。雖然對于行政犯罪的處理，原則上應(yīng)遵循刑事優(yōu)先，但是實踐中有許多行政犯罪案件在移送司法機關(guān)處理前，行政機關(guān)已經(jīng)對行為人予以警告、罰款、行政拘留等行政處罰措施。究其原因，復(fù)雜多樣，可能是行政執(zhí)法人員主觀認識問題，抑或可能基于部門利益考慮等，無論何種原因?qū)е碌倪@種先罰后刑情形的發(fā)生，都涉及到行政處罰與刑事處罰結(jié)果的銜接問題，對此種情形，依前述所確立的處理模式，具體銜接如下。

首先，同質(zhì)罰相折抵 。其一，以罰款折抵罰金。對于行政機關(guān)已處以罰款的案件，如果人民法院認為所處罰款不足以懲治犯罪，對其有必要判處罰金刑時，可以對其再處以罰金刑，但在適用中人民法院應(yīng)考慮行為人已被罰款這一因素，根據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則，罰款應(yīng)折抵相應(yīng)數(shù)額的罰金。其二，以行政拘留折抵相應(yīng)刑期。根據(jù)《行政處罰法》以及相關(guān)法律規(guī)定，行政拘留的期限應(yīng)當折抵拘役或有期徒刑的期限，具體方法是行政拘留1日，折抵相應(yīng)的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵問題，法律沒有明確規(guī)定，實踐中認識不一。筆者認為，根據(jù)新的《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定精神，行政拘留與管制不應(yīng)該折抵，二者可以合并適用，因為行政拘留與拘役、有期徒刑性質(zhì)功能相似，根據(jù)該規(guī)定精神，對行為人執(zhí)行行政拘留后，對法院判處的管制刑仍須執(zhí)行。

其次，不同罰各自適用。如果已作出的行政處罰和刑事處罰的種類性質(zhì)不相同，則二者各自適用，互不影響，不存在折抵問題。例如，行政機關(guān)對行政犯罪已適用了警告、罰款、吊銷許可證等處罰，若法院對其適用有期徒刑或無期徒刑等自由刑的處罰，二者當然可以各自適用，不悖立法精神。

第二，先刑后罰的適用銜接。對于行政犯罪，如果已作出刑事處罰，若再對其進行行政處罰，則應(yīng)當采用以下處理方法使行政處罰與刑事處罰相銜接。

首先，同質(zhì)罰不應(yīng)再次處罰。其一，若法院對行政犯罪已經(jīng)判處罰金刑的，行政機關(guān)不應(yīng)再作出罰款處罰。因為，罰款與罰金二者內(nèi)容和目的相同，都是通過責令行為人交納一定數(shù)額的金錢，達到經(jīng)濟上的制裁目的。但是罰金的制裁性質(zhì)比罰款更為嚴厲，通過法院判處罰金就已實現(xiàn)經(jīng)濟制裁目的，因此沒有必要也不宜再對其處以罰款處罰。其二，若法院對行政犯罪已判處拘役或有期徒刑等自由刑，行政機關(guān)不應(yīng)再作出與之性質(zhì)相同的限制人身自由的行政拘留處罰。

其次，不同罰則可予再處罰。其一，如果人民法院對行政犯罪行為人已判處拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并處或單處罰金刑后，行政機關(guān)認為必要，還可以對行為人處以沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等性質(zhì)不同的處罰；如果沒有判處罰金刑，行政機關(guān)還可以根據(jù)案件情況處以行政罰款。例如，在追究生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪行為人刑事責任的同時，食品藥品監(jiān)督管理部門還可以對行為人處以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品，吊銷許可證等行政處罰。其二，對于單位有違法犯罪行為的，如果人民法院只依法追究個人的刑事責任，行政機關(guān)還可以對單位進行行政處罰。

第三，免刑后應(yīng)予再處罰。根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定，對于某些情節(jié)輕微的犯罪行為，法院可以判處免予刑事處罰，對免予處罰的犯罪行為，行政機關(guān)還可以對其處以行政處罰。當然，應(yīng)該依據(jù)具體案件的實際情況，來決定是否對免于刑事處罰的行為人給予行政處罰。另外，在對免予刑事處罰的行為人適用行政處罰時，應(yīng)考慮行政犯罪的社會危害性大于一般行政違法行為，對之行政處罰要比一般行政違法行為相對要重一些，既要體現(xiàn)罪責性相適應(yīng)和錯罰相當原則，又要使行政處罰與刑事處罰科學、合理銜接。

（作者單位：河南警察學院）

【參考文獻】

① 周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學》，1997年第2期。

責編/潘麗莉 宋睿宸